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无奈之举

           徽商大宅院位于练江之西,与练江之东的徽院遥遥相对,故称西园。集亭、台、楼、阁、牌坊、学馆、戏台、水榭、廊桥、古井、石雕、砖雕、木雕于一体,有宅第29座,房屋数百间,天井48个,柱子1580根。是徽派建筑艺术的荟萃地,徽派建筑艺术的博物馆。
    西园位于徽州古城歙县,占地面积13000平米,建筑面积9000平米,与徽州古城相映成辉,成为歙县的一大胜景。
    站立于西园的大门外,凝视着“徽商大宅院”匾额,我不能不想起所谓的“黄山第一贪”徐普来。
    在西园我看到了一些媒体的报道,称徐普来为“敢为人先的徐普来”、“志在必得的徐普来”、“勇于创新的徐普来”、“历经磨难的徐普来”。
    “磨难”——徐普来正在经历。
    徐普来2007年6月15日刑拘,6月29日逮捕,2008年6月24日,黄山市中院(2008)黄中法刑初字第3号判决书一审判决徐普来犯贪污罪,判处无期徒刑。徐普来提起上诉,2009年3月10日,安徽省高级法院作出(2008)皖刑终字第294号刑事裁定,撤销原判,发回重审。2009年9月1日重审一审,黄山市中院作出(2009)黄中法刑初字第08号判决书,再次判决徐普来犯贪污罪,判处无期徒刑。徐普来不服,再次上诉至安徽省高院。
    6月29日下午,作为徐普来的辩护律师去安徽省高院办理委托手续,被告知徐普来贪污案已审结,只等宣判了。可是直至今日,判决仍没下来。
    一个星期来,我们在歙县,去国资办,去公司,去看守所,去我们想要了解情况的、并于此有关联的地方调查取证,特别是听到了当地老百姓的一些说法。我们茫然,我们不能理解,我们……
    歙县财政局出具的证明证明:歙县房地产开发公司于95年被纳入歙县国有企业清产核资范围,财政局多次催报财务报表,开发公司不配合,自认为自己不是国有企业。令人奇怪的是,在这个材料上尽出现了“纪检委”三个字。不过国资办的工作人员也在这个材料上注明了:至今没有材料登记,没有国有资产产权证。在另一页窗“资产清查表” 上清楚的表明:没有国家资本,没有法人资本。
公司的员工、一些老百姓告诉我们,他们只知道公司是徐普来的。
    有关证据也证明了,国家没有一分钱的投资,公司的运作资金完全靠自己的操作:融资、(亲戚的)借款(属儿子的工程队)、职工参股。
    2004年,公司改制,(工商登记为国有)其儿子在改制会议上说,(涉案公司)改制属于“摘红帽子”,当是参会的人员,包括分管工业的副县长等人,都没有提出异议。
    2007年,徐普来因在改制时“隐匿、侵吞”国有资产,被以贪污罪名刑拘、逮捕。但是,收藏他家的结果是,徐普来只有存款人民币5万元。(指控贪污的数额为四千多万元)
    《企业国有资产产权登记管理办法》规定:国有资产管理部门代表政府对占有国有资产的各类企业的资产、负债、所有者权益等产权状况进行登记,依法确认产权归属关系。县级以上各级人民政府国有资产管理部门,按照产权归属关系办理产权登记。
    企业国有资产产权登记管理办法实施细则(修订)2000年4月6日财管字(2000)116号第四条规定:财政(国有资产管理)部门审定和颁发的《中华人民共和国企业国有资产产权登记证》(以下简称产权登记证),是依法确认企业产权归属关系的法律凭证和政府对企业授权经营国有资本的基本依据。
   《企业国有资产产权登记管理办法》第二条 本办法所称企业国有资产产权
登记(以下简称产权登记),是指国有资产管理部门代表政府对占有国有资产的各类企业的资产、负债、所有者权益等产权状况进行登记,依法确认产权归属关系的行为。
    第三条 国有企业、国有独资公司、持有国家股权的单位以及以其他形式占有国有资产的企业(以下统称企业),应当依照本办法的规定办理产权登记。
《企业国有产权转让管理暂行办法》第十二条规定:转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的,由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资,并委托社会中介机构开展相关业务。
    涉案公司既没有在财政局国资办登记,国资办也没有向他颁发国有资产产权证。即使在改制时,歙县政府国有资产监督管理机构也没有将歙县房地产开发公司列入监督管理的范围。怎么会突然变成国有的呢?
    百思不得其解。
    由于二审法庭明确告知已经结案,不会开庭。但我认为,案子没有判决,作为辩护律师应该履行自己的义务,结合证据情况,提出自己的看法。为此,在2010年7月19日,我向二审法院递交了律师函,要求公开开庭。
    律师函全文:
    安徽省高级人民法院:
    上海亚太长城律师事务所接受贵院办理的徐普来贪污案二审被告人徐普来亲属的委托,指派我担任徐普来贪污案二审的辩护律师。本律师接受委托后仔细研读了徐普来案的卷宗材料,认为一审判决徐普来犯贪污罪事实不清,证据不足。
    一、一个无可辩驳的事实是:歙县房地产开发公司没有国家一分钱的投资。根据我国的法律法规规定是:谁投资,谁所有;而不是谁设立公司,谁所有。安徽省黄山市中级人民法院( 2009)黄中法刑初字第08号刑事判决书认为:虽然个人和国有单位可能都没有对企业投资或少部分投资,但由于是国有单位设立的,企业的风险仍然在国有单位,因此,该企业产权应认定为国有性质。这里首先应该明确,不是“可能”,是确确实实没有国家的投资,这是一个无争的事实。其次,个人投资,是谁投资,只有徐普来的投资。多年来国家为涉案公司承担了什么风险?判决书以什么证据证明了国家承担的风险?
    二、具有讽刺意味的是,被徐普来“贪污”、“占有”的那些古构件等的展出收费是被国家获得。能证明这一事实的证据充分、清楚,难道公诉机关和法院都能视而不见吗?我不清楚的是,国家难道是在靠“赃物”获益吗?抑或是徐普来和国家“共同犯罪” ?
    三、有关改制的会议纪要很清楚的证明了:歙县房地产开发公司的改制是摘“红帽子”;《企业国有资产产权登记管理办法》规定:国有资产管理部门代表政府对占有国有资产的各类企业的资产、负债、所有者权益等产权状况进行登记,依法确认产权归属关系。县级以上各级人民政府国有资产管理部门,按照产权归属关系办理产权登记。那么,歙县房地产开发公司的“国有产权”登记的材料在哪里?
    企业国有资产产权登记管理办法实施细则(修订)2000年4月6日财管字(2000)116号第四条规定:财政(国有资产管理)部门审定和颁发的《中华人民共和国企业国有资产产权登记证》(以下简称产权登记证),是依法确认企业产权归属关系的法律凭证和政府对企业授权经营国有资本的基本依据。那么,歙县房地产开发公司的“国有资产产权登记证” 又在哪里?
    《企业国有产权转让管理暂行办法》第十二条规定:转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的,由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资,并委托社会中介机构开展相关业务。歙县政府国有资产监督管理机构组织清产核资了吗?可以说多年来,歙县政府国有资产监督管理机构连对歙县房地产开发公司最起码的监督管理都没有。
    既没有“国有产权”登记的材料,又没有“国有资产产权登记证”, 歙县政府对于涉案公司的改制转让更不按国家的有关规定执行,这些只能充分的说明涉案公司——歙县房地产开发公司在改制前就不是国有的,所以歙县政府国有资产监督管理机构无需对他的所谓改制转让实行监管和组织清产核资。
    四、判决书认定,被告人徐普来利用职务上的便利,趁国有企业改制之机,大肆隐匿、侵吞国有资产4664.13万元,其根据是:安徽中安资产评估有限公司皖中安资评字(2007)70号资产评估报告书。且不说此公司是否具有房产评估的资质,就是其评估的客观性、公正性就让人生疑。仅举一列:评估书认定“公司成立时的注册资金为20万元,系由歙县建委从市政工程维修费和新区开发费中拨付的”。这一认定不知根据在哪?评估公司作出这一认定,不知是为了迎和公诉机关指控徐普来的需要,抑或还是他们根本就没有仔细核查材料而妄下判断?
    徐普来在没有国家投资一分钱的情况下,使得公司有了“国有资产4664.13万元”,那么其开发的成本呢?其购买建筑材料的费用呢?其施工的费用呢?其所欠施工队和材料商的钱呢?这些是否要从“国有资产4664.13万元”扣除呢?如果扣除了,其净资产还有多少呢?其“贪污”的款项还会有4664.13万元吗?
    尊敬的法官:
    我们作出任何一个判决,不仅要对得起党,对得起国家,更主要的是要对得起法律,要经得起历史的检验。
    赵作海案、佘祥林案等等,这一系列的教训,足以警示我们:要对国家的法律负责。
    作为国家的公务人员,若干年以后,都有脱下官服的那一天,那时候,当我们步履蹒跚地徘徊在夕阳的余辉之下,也许有一天暮然回首会发现一个个头颅突然从地下冒出来,瞪大了眼睛向我们高喊冤枉。这就是今天我们用践踏法治的代价将它们送进监狱的生命。我们难道愿意看到这一幕吗?!
    有鉴于上述所言:
    为了公正,为了法律的正确实施,我恳请法院能公开开庭审理徐普来贪污一案,让我们在庄严的国徽下,本着实事求是的态度,查清事实,弘扬法治,给徐普来一个客观的、实事求是的、公正的说法。
    2010年7月23日,将整理出来的,以及新收集到的证据材料再次递交主审法官,并附上一封信。(以下为信的全文)
    审判长、审判员:
    徐普来贪污一案,不知何时下判,估计为时不远。作为辩护律师,由于受聘较晚,又不知自己申请的公开开庭要求能否被合议庭采纳。受时间限制,因而无法从容的研读全部卷宗后,再予以呈递阐述自己观点的辩护意见,只能发现一些问题,写上一些。这不仅是为了履行自己的义务,也是为争取公正和正义。不时打扰,恳请原谅。
    我对徐普来一案的主要观点,从“证据目录和证明内容及相应的法律法规”中基本能予以体现。
    我认为指控徐普来犯贪污罪不能成立。
    1、一审判决将一个没有国家一分钱投资的公司认定为“国有”,这样的一个认定既缺乏事实的支撑,更没有法律的依据。
    2、评估公司的评估,不仅仅是扩大了范围,其中更有重复的。况且,评估人员缺乏资质;评估时也没有听取涉案公司财务人员的解释和意见。当然,最为让人不能接受的是将一些权属不明的资产都认定为涉案公司的财产。
    很显然这个评估机构完全的丧失了其独立性和公正性;完全是为了迎合公诉机关的指控而成就了这么一个评估报告。
    如果我们的审判长和审判员有幸参加一审开庭的旁听,就能很清楚的知道,评估人员当时在法庭上的“形象”了。
    一审判决的认定事实不清,证据不足,无法在短时间内予以一一陈述。但就已经提到的那些,就可以清楚的知道:指控徐普来犯贪污罪不能成立。
    审判长、审判员:
    接手此案后,我看到了徐普来父子锒铛入狱,徐普来老伴住进了精神病院;我看到了黄山市检察院大门口的石狮子——可谁知道这也是所谓的“贪污款”所购买的呢!
    我看到了“黄山市第一贪”徐普来一生的打拼,只有人民币5万元的存款,以区区5万元和四千多万之比,还不能引起我们的深思吗?
    我看到了歙县一些公益设施出自徐普来之手;我看到了一些市民联名写给有关方面的信。
    我看到了很多,我听到的更多,但我无法释怀。因为我无法预见在同样的证据下,省高院的两次判决会有怎样的变化。
    不过我坚信法律的公正!
    审判长、审判员:
    啰嗦多多,只为履行自己的职责,敬请原谅。

    我不能明白的是第一次二审能公开开庭,且又是以证据不足,事实不清,发回重审。为什么这次却不能公开开庭了呢?个中究竟有什么原因?!
    在公诉词和指控证据基本一致的情况下,二审法院这次又会做出怎么样的判决呢?
    我多么渴望此案能公开开庭,我相信阳光底下藏不住阴谋和龌趗。 

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