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法定取证程序与证据合法性认定的逻辑关联

法定取证程序与证据合法性认定的逻辑关联 刘静坤 邵晓悦 【摘要】 办案机关严格按照法定程序收集证据,是确保证据具有合法性的制度保障。法定取证程序与证据合法性认定存在着双向逻辑关联。证明取证符合法定程序的证据材料,是认定证据合法性的重要依据。反之,取证违反法定程序,证明取证合法性的关键证据材料缺失,将严重影响证据的合法性。科学认识法定取证程序与证据合法性认定的逻辑关联,有助于完善并严格实行非法证据排除规则。 【关键词】 取证程序;讯问录音录像;非法证据;排除规则   非法证据排除规则实施以来,非法证据的界定和认定始终是备受理论界和实务界关注的问题。对该问题的研究,既要准确把握非法证据的基本概念,特别是其违反法定程序、侵犯宪法权利或者重要诉讼权利的核心要素,[1]也要看到法定取证程序与证据合法性认定的逻辑关联。本文以一则涉及讯问录音录像制度适用的案例为切入点,分析法定取证程序对非法证据认定的内在影响,并对完善非法证据的界定标准提出了初步意见。   一、基本案情及相关问题   (一)基本案情[2]   被告人张某某,男,原系某某省某某市农业机械化管理局农机管理科科长。2013年8月7日,因涉嫌犯滥用职权罪被刑事拘留,同月22日因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪被依法逮捕。某某省某某市人民检察院以被告人张某某犯玩忽职守罪、受贿罪向某某市人民法院提起公诉。   在审判过程中,被告人张某某及其辩护人认为,被告人张某某在侦查阶段所作的所有供述及自书材料均存在疲劳审讯以及逼供、诱供等情形,应当作为非法证据予以排除。公诉机关为证明被告人张某某在侦查阶段供述的合法性,向法庭提供了被告人张某某在2013年8月7日、9日、11日审讯时的同步录音录像。   该案经某某市人民法院审理后,作出(2013)甬余刑初字第1804号刑事判决:一、被告人张某某犯受贿罪,判处有期徒刑一年四个月;犯玩忽职守罪,判处有期徒刑十个月,决定执行有期徒刑一年六个月。二、追缴被告人张某某的违法所得人民币三万二千元,上缴国库。宣判后,张某某未提出上诉。判决已发生法律效力。   (二)裁判理由概述   人民法院经审理查明,侦查机关于2013年8月5日16时30分许以询问通知书的方式,要求被告人张某某到办案机关接受询问;同月6日对被告人张某某以滥用职权罪立案侦查,当日以传唤方式对被告人张某某进行讯问;同月7日对被告人张某某采取刑事拘留的强制措施。   人民法院经审理认为,根据刑事诉讼法和《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定,被告人张某某因滥用职权罪被立案侦查之后,于2013年8月5日16时30分至8月7日5时许,在人民检察院接受询问、讯问时,侦查机关未保证被告人张某某必要的休息时间。因此,对于侦查机关在2013年8月6日、7日取得的被告人张某某的供述,均不能作为证据使用。   对于侦查机关2013年8月9日、11日、9月24日对被告人张某某在看守所所作的供述笔录,经查,被告人张某某于2013年8月8日11时进入看守所后,在看守所内休息,经查看被告人张某某在8月9日、11日被讯问时的同步录音录像,没有发现侦查人员对被告人张某某有疲劳审讯以及逼供、诱供等情形,被告人张某某于8月9日在看守所内的头部受伤系其自行造成,对此,公诉机关作出了合理解释,被告人张某某对自己的行为亦予以认可,不存在刑讯逼供情形,故被告人张某某于2013年8月9日、11日、9月24日在看守所所作的供述可以作为证据使用。在本案中,讯问录音录像对于解决控辩双方对证据合法性的争议发挥了重要作用。   2012年修改后刑事诉讼法确立了讯问过程录音录像制度,作为讯问工作的法定取证要求,讯问录音录像是证明取证合法性的关键证据。关于讯问录音录像的法律定位,讯问录音录像是否应当随案移送,以及违反讯问录音录像规定取得的供述的证据能力问题,目前在理论界和实务界存在一定争议,值得进一步深入研究。   二、讯问录音录像是证明讯问合法性的关键证据   关于讯问录音录像的法律定位,主要存在以下意见。有观点认为,讯问录音录像证实的只是取证过程,而非案件事实本身,“不能作为证明犯罪事实的证据,而以工作资料对待是适宜的”,故不属于诉讼证据。[3]持此观点的主要理由是:从关于讯问录音录像的法律规定看,讯问录音录像制度设立的目的是为了规范侦查权,保障侦查讯问合法进行,而不是为了查明犯罪事实;此外,“证据应当是证明内容与法定形式的统一,而录音录像仅是选择性适用的措施,并非每案必录的法定证据形式”。[4]也有观点认为,讯问录音录像客观记录了讯问的过程和内容,就其内容而言,与讯问笔录只是载体形式不同而已,故应当属于诉讼证据。[5]持此观点的主要理由是:在记录讯问活动的实际情况及犯罪嫌疑人供述和辩解方面,讯问录音录像相较于讯问笔录更具优越性。还有观点认为,对犯罪事实的证明,讯问录音录像不是诉讼证据;但对证据收集合法性的证明,讯问录音录像又是重要的证据,即讯问录音录像只能被用来证明证据收集是否合法,不能用来证明案件事实。[6]   从法理上讲,讯问录音录像应当属于诉讼证据。主要理由如下:第一,刑事诉讼法对“讯问犯罪嫌疑人”一节所作的规定,既有制作讯问笔录的要求(第120条),也有制作讯问同步录音录像的要求(第121条)。对讯问及供述内容的上述两种记录方式没有主次之分,只是载体形式不同而已。第二,与讯问笔录相比,讯问录音录像既能反映讯问过程,又能更加客观地反映讯问及供述的内容。据此,《最高人民法院关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第24条第1款规定:“法庭对证据收集的合法性进行调查的,应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的,以讯问录音录像为准。”可以说,讯问录音录像不仅是证明取证合法性的证据,也是证明案件事实的证据。   仅就供述收集的合法性而言,讯问录音录像是关键的证据材料,往往具有一锤定音的效果。司法实践中,对于被告人及其辩护人申请排除非法证据,并明确提出特定时段遭到刑讯逼供或者威胁等线索的,公诉机关可以通过讯问录音录像有效证明取证合法性。如同本案中,对于被告方提出的排除非法证据申请,公诉机关出示讯问过程同步录音录像,没有发现侦查人员有疲劳审讯以及逼供、诱供等情形,由此证明了供述的合法性。这充分说明,法定取证程序与证据排除规则存在着内在的伴生关系:法定取证程序是确立证据排除规则的基础,证据排除规则是落实法定取证程序的保障。换言之,证据排除规则不是凭空产生的,而是要以相应的法律规定作为规范依据。[7]在我国,证据排除规则的法律依据主要是刑事诉讼法对取证方法的禁止性规定和对取证程序的刚性要求。进一步讲,严格执行法定取证程序与证据合法性的证明存在着正向逻辑关联,即取证严格执行法定程序,由此形成的有关取证过程的证据材料,就是证明证据合法性的重要依据。   三、讯问录音录像的随案移送及复制问题   刑事诉讼法规定了对讯问过程进行录音录像的程序要求,但并未明确规定讯问录音录像是否应当随案移送。尽管从法理上讲,讯问录音录像应属诉讼证据,但由于传统上习惯将讯问笔录作为审前供述的载体,且讯问笔录更加便于查阅、摘抄、复制,故法律未将随案移送讯问录音录像作为硬性要求。   不过,基于法定取证程序与证据合法性认定的正向逻辑关联,为了证明审前供述的合法性,有必要随案移送讯问录音录像。对该问题,《人民检察院刑事诉讼规则》74条规定:“对于提起公诉的案件,被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得,并提供相关线索或者材料的,人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。”同时,“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》19条规定:“人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像,有关机关应当及时提供。”根据上述规定,尽管讯问录音录像不是一律随案移送,但人民检察院、人民法院为审查讯问过程的合法性,核实讯问笔录记载的内容,可以向办案机关调取。基于严格实行非法证据排除规则的内在要求,对于审前程序中犯罪嫌疑人及其辩护人就已对取证合法性提出异议或者申请排除非法证据的案件,为便于人民检察院、人民法院审查取证合法性,减少后续诉讼程序中的证据合法性争议,办案机关应当随案移送讯问录音录像等证明取证合法性的证据材料。由此,办案机关在诉讼过程中应当提供两套相对独立的证据体系,即证明案件事实的证据体系和证明证据合法性的证据体系。   由于讯问录音录像的属性问题存在分歧意见,因此,对于辩护律师能否复制讯问录音录像,在立法和相关司法解释未作明确规定的情况下,此前也存在较大争议,各地做法不一。有的地方以涉密等为由拒绝辩护律师查阅、复制讯问录音录像,有的地方仅在启动非法证据排除程序时,才允许辩护律师申请查阅、复制相关讯问录音录像。对该问题,最高人民法院2013年发布的《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录音录像的批复》指出,对于侦查机关的讯问录音录像,如公诉机关已经作为证据材料向人民法院移送,又不属于依法不能公开的材料的,在辩护律师提出要求复制的情况下,应当准许。[8]据此,对于办案机关作为证据使用并随案移送的讯问录音录像,不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私、其他犯罪线索等不宜公开的内容或者已经做出相应处理的,应当允许辩护律师查阅、复制。允许辩护律师查阅、复制讯问录音录像,有助于辩护律师开展辩护准备工作,[9]及时发现办案人员涉嫌非法取证的线索或者材料,有效维护被告人的诉讼权利,进而尽早提出排除非法证据的申请,实现对非法证据尽早发现、尽早排除。   需要指出的是,有的案件,讯问录音录像中可能涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索等不宜公开的内容,根据《人民检察院刑事诉讼规则》75条第2款的规定,人民检察院可以对讯问录音录像的相关内容作技术处理。如果人民检察院基于上述情形对讯问录音录像作出处理,辩护方因不知晓具体原因而对讯问录音录像的完整性提出异议的,人民检察院应当作出说明;庭审期间,公诉人应当就相关情况向法庭作出说明。   四、未按照法律规定对讯问过程录音录像取得供述的证据能力   2012年修改后刑事诉讼法对讯问录音录像制度作出了具体规定,《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》2条、[10]“两高三部”《推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第5条、[11]“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》10条、[12]第11条[13]均对讯问过程全程同步录音录像作出了规定。关于讯问犯罪嫌疑人录音录像的要求,存在“可以”和“应当”两种情形,本文重点关注“应当”对讯问过程全程同步录音录像的情形。公安部出台的《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》4、5、6条进一步扩大了应当对讯问过程录音录像的案件范围,包括黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪案件以及犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者未成年人的案件。但总体上,这些规定都是正面的程序要求,对违反这些规定的情形并没有明确相应的法律后果。   司法实践中,由于种种原因,办案机关存在未按照法律和有关规定对讯问过程录音录像,进行选择性录制,或者剪接、删改等情形。对于未严格按照法定程序取得供述的证据能力,存在一定的争议。有意见主张,以讯问违反录音录像规定、不能排除非法取证的合理怀疑为由排除争议证据。也有意见主张,直接以未按法律规定对讯问过程全程录音录像为由排除讯问笔录。还有意见认为,未全程录音录像只是影响犯罪嫌疑人供述是否可采的因素之一,对有关供述是否予以排除,应综合案件的所有情况,经权衡后作出决定。[14]   从比较法看,美国一些州出台法律要求对羁押讯问过程录音录像,其中一些做法值得借鉴。各州对违反讯问录音录像要求取得供述的处理主要包括三种模式:一是直接排除有关供述,二是推定供述不具有自愿性,三是对陪审团作出针对性的指示。基于排除规则模式,如果没有对讯问过程录音录像,又不存在法律规定的例外情形,有关供述不具有可采性。基于推定原则模式,如果没有对讯问过程录音录像,就将推定有关供述不具有自愿性,依法应当予以排除,除非检控方提供证据证明供述具有自愿性。基于陪审团指示模式,对于未按照法律要求录音录像所取得的供述,检控方可以当庭出示,不过,法庭需要向陪审团就羁押讯问录音录像的法律要求作出明确的指示。[15]   尽管“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》并未明确规定违反讯问录音录像要求的法律后果,但为严格落实法定取证程序和中央改革文件要求,有必要对严重违反讯问录音录像这一法定取证程序取得的供述设定相应的排除规则,即对未依照法律规定对讯问过程进行全程同步录音录像取得的供述,应当予以排除。即使不作上述规定,在把握证据收集合法性的证明标准时,也有必要将上述因素整合入非法证据的认定要件之中。[16]之所以作此理解,主要是考虑,与严格执行法定取证程序与证据合法性的证明存在着正向逻辑关联相对应,取证违反法定取证程序与证据合法性的证明存在着反向逻辑关联,即取证严重违反法定程序,由此导致不能排除非法取证可能性的,就将成为认定非法证据的重要理由。   根据法律规定,如果被告人及其辩护人向法院提出排除非法证据的申请,法院经审查后启动专门的调查程序,人民检察院未能对证据收集的合法性提供证据,或者提供的证据未能达到确实、充分的证据标准,不能排除以非法方法收集证据的情形,有关证据就应当被认定为非法证据并予以排除。对此,《最高人民法院关于办理刑事案件排除非法证据规程》(试行)第26条作出了列举式规定:经法庭审理,具有下列情形之一的,对有关证据应当予以排除:(一)确认以非法方法收集证据的;(二)应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像,或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据的;(三)侦查机关除紧急情况外没有在规定的办案场所讯问,现有证据不能排除以非法方法收集证据的;(四)驻看守所检察人员在重大案件侦查终结前未对讯问合法性进行核查,或者未对核查过程同步录音录像,或者录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据的;(五)其他不能排除存在以非法方法收集证据的。其中,一个主要情形就是办案机关违反法定的讯问录音录像程序要求,未能提供讯问录音录像证明取证合法性的情形。本案中,对于被告人及其辩护人提出的排除非法证据申请,如果法庭启动专门调查程序后,公诉机关不能提供讯问过程录音录像,现有证据不能排除以非法方法收集证据的,对争议证据就应当依法予以排除。   需要指出的是,基于现有的非法证据排除规则,违反法律和有关规定对讯问录音录像的程序要求,主要被作为认定非法证据(通常涉及不能排除非法取证可能性)的必要条件。这种做法的前提是,被告人及其辩护人提出排除非法证据申请,并提供办案人员涉嫌非法取证的有关线索或者材料,法庭对取证合法性存在疑问。此时,如果办案机关没有提供讯问录音录像,或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据的,就应当依法排除有关证据。   从长远看,为推进严格司法,严格执行法律规定的取证程序,严格实行非法证据排除规则,对办案人员严重违反法定取证程序的情形,有必要确立更为刚性的证据排除规则,直接以之为由排除有关证据,减少法官执行证据排除规则面临的裁判压力。在此基础上,随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革不断深入,司法权威不断增强,法官依法裁判不受掣肘,则可以考虑实行裁量性的证据排除规则。 【注释】   [1]戴长林等:《中国非法证据排除制度》(第二版),法律出版社2017年版,第41页。   [2]参见(2013)甬余刑初字第1804号刑事判决书。   [3]孙谦:“关于修改后刑事诉讼法执行情况的若干思考”,载《人民检察》2015年第7期。   [4]同上注。   [5]潘申明、魏修臣:“从规范执法到诉讼证据—以检察机关侦查讯问全程同步录音录像为视角”,载《证据科学》2012年第1期。   [6]朱孝清:“讯问录音录像三题”,载《人民检察》2014年第12期。   [7]刘静坤:“如何全面贯彻证据裁判原则”,载《人民法院报》2016年12月1日第2版。   [8]该批复的主要理由是:在审查起诉阶段允许辩护律师查阅、摘抄、复制的是案卷材料而不是证据材料,显然案卷材料的范围是大于证据材料的。在审判阶段辩护律师能不能复制侦查机关讯问录像,不是看讯问录像的证据属性,而是取决于其是否属于刑事诉讼法第三十八条规定的案卷材料。一旦有关讯问录音录像移送法院,作为证据材料在庭审中公开使用,或者非法证据排除程序已经启动,法院已经调取并在审判阶段使用的,其应属于案卷材料,辩护律师在有权查阅的同时,应当有权复制。参见王晓东等:“《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》的理解与适用”,载《人民司法》2014年第3期。   [9]需要强调的是,辩护律师复制讯问录音录像后,应严格遵守相关法律法规和律师职业规范,对该录音录像的使用限制在相关案件的刑事诉讼过程中,对复制的录音录像承担保密义务并妥善保管。如有违反,造成负面影响,应给予必要的惩戒。参见王晓东等:“《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》的理解与适用”,载《人民司法》2014年第3期。   [10]2014年修订后的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第2条规定:“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像,是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件,讯问犯罪嫌疑人时,应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。讯问录音、录像是人民检察院在直接受理侦查职务犯罪案件工作中规范讯问行为、保证讯问活动合法性的重要手段。讯问录音、录像应当保持完整,不得选择性录制,不得剪接、删改。讯问录音、录像资料是检察机关讯问职务犯罪嫌疑人的工作资料,实行有条件调取查看或者法庭播放。”   [11]《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第5条提出了“两个严格”的讯问程序要求,即:“严格按照有关规定要求,在规范的办案场所讯问犯罪嫌疑人。严格按照法律规定对讯问过程全程同步录音录像,逐步实行对所有案件的讯问过程全程同步录音录像。”   [12]《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第10条规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音录像。”   [13]《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第11条规定:“对讯问过程录音录像,应当不间断进行,保持完整性,不得选择性地录制,不得剪接、删改。”   [14]吴纪奎:“论警讯录音录像证据”,载《证据科学》2013年第3期。   [15]刘静坤:“美国讯问录音录像制度新发展”,载《人民法院报》2016年1月1日第8版。   [16]同前注[1],第112、113页。 【作者简介】刘静坤,最高人民法院法官,中国社会科学院法学所副研究员,法学博士;邵晓悦,北京市丰台区人民法院法官助理,法律硕士。 【文章来源】《法律适用·司法案例》2018年第8期。
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