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刑事辩护全覆盖的问题与对策

                田文昌:刑事辩护全覆盖的问题与对策
    法制网讯 见习记者马越 10月中旬,司法部联合最高法院推出刑事案件律师辩护全覆盖试点,规定没有委托辩护人的犯罪嫌疑人可在审判阶段免费获得法律援助律师的帮助,北京、上海、浙江、安徽、河南、广东、四川、陕西八省份开展为期一年的先行试点。这项政策一旦推开,将意味着,中国刑事案件审判阶段的辩护率将由原先不足30%提高到100%,实现全覆盖。
    中国刑事辩护和人权保障的“春天”真到来了吗?2017年11月3日,中国政法大学公共决策研究中心举办第107期“蓟门决策”论坛,全国律协刑事专业委员会主任、京都律师事务所名誉主任田文昌主讲,王公义、何兵、刘卫东、门金玲、周泽、王誓华、杨名跨、周海洋、李轩等律师、学者就刑事辩护全覆盖的议题各抒己见。
    论坛现场,京都律师事务所创始人、名誉主任田文昌主讲“人权新突破——刑事辩护全覆盖的问题与对策”。以下内容根据田文昌律师的现场讲座整理。
    刑事辩护全覆盖这个问题具体的安排和操作的细节,可能连设计者本身目前也不太清楚,一切还需要探索。所以今天主要是讨论,由我开头引起话题,大家一起探讨。
    田文昌律师在发言中
    首先我认为这是改变中国刑事辩护现状的一件大事。作为一个法治国家,我国恢复律师制度的近40年时间里,刑事辩护率低于30%(据不完全统计),有些地区甚至低于20%,这是个很严重的问题。我在美国做了多次考察发现,美国刑事辩护主要由社区律师(也就是李轩说的公设律师)完成。美国的律师一种是社区律师,另一种是私人律师。私人律师的数量比社区律师少很多,因为90%的案子是由社区律师完成的。社区律师很有意思,有些律所有点像我们的街道办事处,律所主任有些是和蔼可亲的老太太,设有值班律师等配套设施,居民一有事也可以打电话请律师帮忙。律所还帮助解决治安案件、交不起律师费的案件与帮助青少年进行社区矫正。
    回到今天主题,我看了司法部发的文,体现了几个方面:第一,最大最根本的问题是扩大法律援助的覆盖范围。比如除了第一二条的第2款,其他适用普通程序审理的一审、二审、审判监督案件和简易程序、诉裁程序的案件都应当通知法律援助律师辩护,基本可以实现全覆盖。第二,资金支持,政府拿出几个亿支持这个事,在全国各地有实现的可能性。第三,《规定》的条款更具体。大家知道我们国家立法有一个通病:过于抽象、空泛,缺乏救济条款。而我注意到《规定》有一个通知条款,法律援助机构指派律师或者被告人委托律师为被告人提供律师服务前,被告人可以提出法律援助请求,如果没有及时通知和委派,本人家属可以提请求,人民法院应当通知。第四个问题是把法律援助设定为一个必要条件,比如第11、12条就有规定,二审人民法院发现一审法院未履行辩护职责,导致被告人审判期间没有律师辩护的,应当认定符合刑诉法第27条第3项规定的情形,裁定撤销原判,发回重审。未履行通知辩护职责或者法律援助机构未履行律师指派职责导致没有获得律师辩护的依法追责。这两条连在一起形成了一个必要条件的要求。这个“必要条件”的设定接近有效辩护规则的设定,但不完全,相当于设定了类似有效辩护的一个门槛。
    通过这几个方面说明什么问题?说明我们的适用范围和操作规定有了明晰的设计。这样的一种规定,如果真正实现了全覆盖,具体作用有哪几方面体现?我觉得有这样几个方面:
第一个是强化了律师辩护的作用。这么多年来我们律师辩护的作用微乎其微,我1985年做兼职律师,1995年做专职,兼专职加起来三十多年了,费尽了心血,外界传我有好多轰轰烈烈的案子,许多好的成果,但先不说跟我的投入相比,就跟我办过案件的数量相比都微乎其微,我没救成的人远远几倍多于我救成的人。这是我的遗憾,更是中国刑事辩护的遗憾,这不是我个人的问题。我们刑事辩护的数量比例很低,这是一个方面,而我们律师的作用更低,很低比例的辩护活动当中真正发挥作用的比例更低。
    现在通过全覆盖解决刑事辩护数量的同时,相应的会影响到辩护的作用、辩护的质量,因为整体的辩护数量多了,会引起要说的第二个问题:全社会的刑事辩护认识观念的改变。过去认为刑事辩护没有什么意义,所以对辩护律师的辩护职能没有兴趣。可是刑事辩护难度非常大,中国律师在辩护当中投入的精力和承担的风险要远远高于法治发达国家。本来按照投入的力度来收费应当是理直气壮的,可是中国的现状是,不管律师花费多大力气,最后没起作用,不仅当事人有想法,律师自己感到也很内疚。律师本事再大,却不让你去有效发挥,这就很麻烦,律师自己内心也有很多冲突。所以刑事辩护全覆盖的实现,辩护率提高了,律师的作用大了,也会引起人们观念上的更新,这是第二点。
    第三点,分流律师群体中的业务分配。全覆盖以后,很多年轻律师在法律援助机构里承担百分之六十到八十的案子,另一部分重大疑难案件可能分流到资深律师中去。过去是一把抓,都混在一起,很难区分,对律师的培养很不利。过去曾提出过要给律师分级,遭到律师界普遍反对。律师本来就“没大没小”,要依靠市场调节,考核分级标准是什么?不能简单通过考核分级来看这个问题。而这种自然分流就比较符合市场规律。
    第四点,扩大了青年律师的发展空间。现在很多律师没业务做,到处去找业务。由于环境问题造成了一些律师边缘化、非正规化,如果全覆盖有了出路以后,年轻律师有工资拿了,有案子接了,在做的过程中自然成长起来,会形成自然成长的发展空间。
    第五,改善控辩关系。美国社区律师的工资和检察官差不多,我拿工资你也拿工资,检察官可能明天就去干律师了。心态平衡就没有互相较劲的事。如果我们将来真这么做,这些问题就也会得到很大程度的缓解。
    第六,收费差别正常化。刚才李轩教授谈了指导价,我从来没法接受这个问题,民商、非诉不设卡,偏偏给刑事案件设卡。这是重大误区,刑事案件涉及到人的生命权、自由权,结果对律师收费要设卡。在许多场合,有些律师常常自称自己从事的业务是高端业务,如IPO业务、涉外业务、与网络有关的业务等等。我认为这是对律师定位认识的误区。有些为高端产业服务的律师业务并不等于其本身就是高端业务,有些新兴的律师业务也不等于是高端业务,新业务与高端业务也不是一回事。
    我从未说过,也未听过刑辩业务如何高端。而如果一定要讲高端,我倒是认为刑辩业务是可以称之为高端。这是因为,刑事辩护业务所维护的权益最重要,责任最重大。刑辩业务关系的是人的自由权、生命权,其他权利都不能高过这两种权利!所以,从这个角度来讲,若说刑辩是律师的高端业务,恐怕并不为过。但我并不赞同对律师业务做出什么高端、低端的定位。把刑事诉讼代理限得这么严格是有问题的。如果承认它是高端、是重要的,就不能贬低它的价值。一旦实现全覆盖以后可能引起在全国范围内很大震动,对总体是非常有利的。
    目前还有两个突出的问题要解决,得一步一步来。
    首先是经费的问题。六七个亿在全国一洒就没了,援助律师待遇很低,这是我们面临的问题。试点下来,我认为这个费用应该提高,否则没有积极性。我觉得这个问题应当引起重视,同时律师也要呼吁,如果高层看到全覆盖的作用了,钱涨几倍应该是没有问题的,我认为这对于国家来说应该不会有太大的问题。一个律师年收入有个十万、八万的,月收入达到万儿八千的,这就说得过去了,很多年轻律师也就比较稳定了。所以我觉得试点有好处,我相信多拿出几个亿不是个事,这个我们要多呼吁。
    第二个问题,实现全覆盖有好处,但质量得好,这又涉及到有效辩护规则的设立问题。我们现在没有有效辩护规则,我们有效辩护的概念跟美国完全是两码事,美国的有效辩护有形式要求和实质要求。我专门到美国考察过《死刑辩护纲要》,这个纲要是律师公会制定的,制定出来以后,控、辩、审三方都实施。比如死刑辩护,由四个人组成,两名职业律师,一名减刑专家,一名社会调查员,这四个人如果缺少一个,不管怎么辩都无效,这是形式要件。当然还有实质要件,如果发现你的要件不齐备,法院可以撤销。我们还差得很远。我们国家还有一个最大的问题,我们有效辩护的前提不是辩护要素是否齐备,而是让不让你充分发挥作用的问题。这个前提就有问题了。全覆盖以后,数量解决了,辩护的效果究竟如何来保证?我认为我们保证的辩护效果比美国多了一个条件,除了辩护形式要素和实质要素之外,还有辩护权的有效实现。所以我们接下来要研究的是一旦实现刑事辩护全覆盖,如何保护辩护权的有效实施问题。所以要逐步制定有效辩护规则。
    接下来我给大家介绍一个情况,是一个好事。虽然我们刑事辩护律师地位这么低,效果这么差,但现在有一个比较好的情况,司法部决定把刑事辩护专业委员会撤销,变为“刑事辩护协会”,这是很大的一件事,超出我的预想,我想,刑辩协会的应运而生和全覆盖问题结合起来,可能会对中国刑辩事业带来一定的好处,如同何兵说的,“春天在哪里”,我们在等待!
 

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