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股权转让的特殊规则(一)——公司法解读

                         股权转让的特殊规则(一)——公司法解读
    一、公司章程限制股权转让的效力
    股权转让自由原则是公司法的基本原则之一,股权转让自由原则保证了资本市场资源的高度流通,同时强化了公司管理的效率制度。但是自由也不是完全绝对。为了适应有限责任公司的人合性,防止公司高管人员从事内幕交易,各国公司法和证券法对股权转让作了一些限制性的规定。我国《公司法》第25条和第82条规定的事项,公司章程必须记载,缺一不可,否则将影响公司章程的法律效力;所谓任意记载事项是指在必要记载事项之外由发起人或者股东认为需要在章程中载明的其他事项,其具体内容由当事人约定。股权转让不是公司章程的必要记载事项,因此,理论上发起人或者股东在公司章程中对股权转让作出限制性甚至禁止性的规定。
    公司章程具有法定性,公司法规定了公司章程的绝对必要记载事项,公司章程的制定、修改有着严格的法定程序并经登记取得公示的效力;公司章程具有自治性,公司章程是根据股东的意思而制定、变更,并以法定形式予以公示。规范公司内部事务、公司的治理结构和公司外部利益相关者。公司章程不仅对制定章程的当事人有约束力,对于以后参加公司的人也有约束力。公司章程是公司重要的自治规则,公司通过章程对公司的重要事务、组织活动作出具有规范性的安排,从而实现当事人的自治。公司章程是国家公权和市民私权的交接地带,公司章程的法定性与自治性,取决于公司法的强行性与任意性,并决定着违反公司章程的行为效力问题与公司章程与《公司法》规定不一致时的法律适用。
    股权转让作为一种交易行为,应当允许章程对交易条件作出规定。我国《公司法》第72条关于有限责任公司股权转让的规定是任意性条款,当事人可以在章程中进行另外约定,只要不违反法律的强制性规定就应当认定其有效。原则上股权的转让中,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。我国《公司法》对有限责任公司股东向股东以外的人转让股权作了限制,赋予其他股东优先购买权,同时允许公司章程对转让股权的条件作出规定。例如,“股东将其股份转让给予本公司存在同业竞争业务的公司,或者股份转让后将对公司的经营造成重大影响的,必须经全体股东的三分之二以上同意。”“股权转让时其他股东应当无条件同意,并放弃行使优先购买权。”“未经全体股东一致同意不得转让股权。”当股东转让股权不符合公司章程规定的条件或者限制,应当如何认定股权转让合同的效力。我国《公司法》并未对公司章程有关股权转让所作的限制性或者禁止性规定的法律效力作出规定。
    我们认为,公司法具有强行法或者任意法的特点,公司章程虽然不能作出禁止股权转让的规定,但是在公司法规定之外对股东转让股权设定特定条件的,符合合同自由原则,因此,原则上违反公司章程规定的股权转让合同应当无效。有限责任公司与股份有限公司、上市公司与非上市公司对股权转让存在不同的要求,对于违反章程规定进行股权转让的效力,应当根据不同的情况区别处理。
    股权自由转让原则为强制性法律规范,对于股份有限公司的章程禁止或者限制股东转让股份的,应当认定为无效,股东违反公司章程的规定与他人签订的股权转让协议应当有效。有限责任公司是资合兼人合的公司,股东之间可以就章程内容进行协商,因此,公司章程限制股东转让股份的,应当认定为有效,股东违反公司章程的规定与他人签订的股权转让合同应当无效。
  公司章程的规定与公司法的规定不相一致时,就会出现股权转让是依据公司章程进行,还是依照《公司法》进行的问题。公司实践中,这样的冲突和矛盾通常有以下表现形式。
    1、有限责任公司
    有限责任公司具有人合性特征,为了保证和维持有限责任公司的人合性,我国《公司法》第72条第1款规定,股东之间可以自由转让股权,公司法未对有限责任公司股东内部之间股权转让加以限制。实践中,有些公司基于股东对公司控制权之争,在公司章程中规定限制股权转让。例如,公司章程中约定:“股东之间转让股权时,必须经其他股东过半数同意。经同意可以转让的股份,各股东按照持股比例在同等条件下享有优先购买权。”因为,股权转让前公司股东是按照一定比例持股的,当某个股东不需经其他股东同意径直将其持有的全部股权转让给另一股东,受让的股东就有可能成为公司大股东,取得对公司的控制权。其他股东的持股比例就有可能因此被稀释,从而损害其他股东在公司的既有利益。
    2、股份有限公司
    我国《公司法》对股份有限公司的股权转让限制采取法定限制主义的立法模式。我国《公司法》第138条在确立股份有限公司股权自由转让原则的前提下,第142条对发起人和公司董事、监事、高管人员所持有的本公司股份转让作了限制性规定。其中授权公司章程可以对公司董事、监事、高管人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。实践中,有的公司在章程中规定了更加严格的条件,限制股权转让。
    上述问题涉及公司法的一个重要理论问题,即如何识别《公司法》的强制性规范和任意性规范:如果《公司法》对股权转让的规定为任意性规范,那么公司章程对股权转让的限制就是有效的;如果《公司法》对股权转让的规定为强制性规范,那么公司章程的限制就是无效的。
    我国《公司法》中哪些条款属于强制性规范,哪些条款属于任意性规范,立法者没有对强制性条款和任意性条款作出非常明确的界定。因此,只能从法律条文的对比中去推导立法者对该条文性质属于强制性规范或者任意性规范。
    我国《公司法》第42条、43条、44条、45条、49条、51条、52条、56条、72条、76条、142条等授权公司章程可以另行规定,由此可见,涉及上述条款规定的股东会会议的通知、股东的表决权、股东会会议的议事方式和表决程序、有限责任公司董事长的产生办法、董事会议事方式和表决程序、执行董事的职权、监事会的职工代表比例、监事会的议事方式和表决程序、有限责任公司股权转让、股东资格的继承、董事、监事、高管人员转让其所持有的本公司股份等,可以由公司章程做出不同于公司法的特别规定。
    《公司法》的上述条款容易识别,其他条款很难判断。我们认为,判断标准是,当某个规范所规定的问题属于公司内部问题时,通常可以作为任意性规范;当某个规范所规定的问题属于公司外部问题,涉及公司之外的第三人时,则作为强制性规范。对于任意性规范,公司章程可以予以变更;对于强制性规范,公司章程不能变更。
    有限责任公司的任意性规范较多,有限责任公司因其具有人合性,对于公司内部的股权转让,完全属于公司内部股东之间的事情,如果股东基于风险防范的考虑,在章程中限制公司内部股权转让的条件,规定公司股权内部转让时其他股东按持股比例的优先购买权,法律应当允许。我国《公司法》第72条第4款的规定,可以援用于对该条第1款规定的内部股权转让的限制。因此,有限责任公司中,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。只要不违反法律强制性规定,应该认定为有效。因此,公司法的司法解释可以规定,有限责任公司章程规定股权转让的条件,限制股东转让股权,其不违反法律法规强制性规定的,人民法院应当认定其效力。
    股份有限公司的强制性规范较多,股份有限公司具有资合性,流通性是股份有限公司的生命,涉及到公司和第三人的利益。所以,股份有限公司的股份自由转让是一个外部问题,原则上不能通过公司章程予以变更。如果公司通过章程对无记名股转让附加限制条件,就是对股份公司基本制度的根本破坏,就是对公司利益相关者权益的重大侵害。因此,在股份有限公司中,公司法股份自由转让原则属于强制性规定,不能通过公司章程予以排除。凡是违反股份自由转让原则,禁止或者限制股权自由转让的公司章程条款、股东大会决议、董事会决议应归于无效。所以,除非法律另有规定外,公司章程不得禁止或者限制股权自由转让。
    股份有限公司的股份转让除了法律限制或者禁止的情形外,原则上公司章程不能限制或者禁止。因为,许多股份有限公司是非上市公司,而且许多股份有限公司采取发起设立方式,而不是募集设立方式,即股票没有公开发行,没有公众股东。也就是说,股份有限公司的人合性也是存在的,如果认为有限责任公司因其具有人合性而可以限制其出资转让,那么在人合性较强的股份有限公司中,也可以允许限制股份转让。因此,人合性较强的股份有限公司的股份转让公司章程也可以加以限制。因为公司的章程是由全体股东的协议决定,对全体股东都具有约束力。但是如果公司章程规定了限制条款,该种条款只适用于记名股东,而不适用于无记名股东。因为无记名股东以其所持股票即可行使权利,性质上不能限制。同时,上市公司的股份转让公司章程不能加以限制或者禁止,因为上市公司的股东都是公众股东。
    所以,当股份有限公司转让股份和有限责任公司转让出资时,法律允许公司章程加以限制或者禁止,必须考虑公司的人合性,即公司章程限制股权转让只适用于封闭性公司,包括有限责任公司和非公开发行股份的股份有限公司,而不应限制公众性公司。
    公司章程规定与公司法规定发生冲突时,公司章程的效力要具体分析,不能一概而论。司法实践中,公司章程与《公司法》规定不一致时,处理的原则是:公司章程是股东之间的协议,是公司的组织准则与行为准则,只要不违反法律、行政法规的强制性规定,公司章程即具有约束力。公司章程与《公司法》规定不一致时,应当结合具体案件判断所涉及法条的性质是否属于强制性规定,凡所涉法条不属于强制性规定的,即不影响公司章程的效力。
    综上所述,有限责任公司和非上市的股份有限公司的章程中限制股权转让的,从章程的约定。而在上市公司的章程中限制股权转让的无效,即股东可以自由转让其股份。公司章程虽然是发起人或者原始股东的意思自治表示,但是对公司的所有股东均具有约束力。股份有限公司章程对股东转让股权的限制或者禁止必须在公司法明确规定的范围内进行,否则,其所作的限制性或者禁止性规定对当事人不具有法律效力。对股份有限公司的股东股权转让不得禁止,只能限制,而且这种限制必须依法进行,否则对相关股东以及第三人不具有法律效力。
    我国《公司法》允许公司章程对股权转让作出限制,即只要章程约定与法律规定不相抵触,即应承认其效力。
    股权转让的具体规则。
    1.章程限制股权转让的公司类型
    允许章程作出限制的公司只能是有限责任公司和非上市的股份有限公司,股份只能是记名股份。
    2.章程禁止转让的效力
    公司章程禁止股权转让的,应当认定为无效。对于章程的限制性规定,要结合公司的具体情况进行审查,防止章程对公司股权转让直接或者变相作出禁止性规定。公司实践中,有些公司章程规定的对股权转让的限制实际造成了对股权转让的禁止,造成股东无法转让股权。这种规定因违反股权自由转让的基本原则,剥夺了股东的股份转让权,应当认定为无效。
    3.章程限制转让的效力
    《公司法》未作规定的,公司章程对股权转让作出限制的有效。根据股权自由转让原则,公司章程可以在不与公司法规定冲突的前提下,对股权转让作出特别规定。认定有效体现了股东的意思自治原则。公司法具有私法性质,私法自治、权利本位等原则都适用于公司法。
    4.章程限制高于公司法规定的效力
    公司章程对股东转让股权的限制性规定高于公司法规定的,应当认定为有效。公司章程对非上市的股份有限公司股权转让的限制,对有限责任公司股东转让股权的条件加以限制,可以高于公司法规定的条件。
    5.章程限制低于公司法规定的效力
    公司章程对股权转让的限制性规定低于公司法规定的,应当认定为无效。公司章程规定,股东向股东以外的人转让股权的,必须经过其他股东的1/3(甚至更低比例)同意。上述规定应当是无效条款。因为《公司法》第72条第2款规定:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意”属于强制性规范。“过半数同意”是最低要求,并非指导性标准。如果公司章程的规定低于公司法的最低要求,这一规定应当认定无效。

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