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股权转让的基本规则(二)——公司法解读

                        股权转让的基本规则(二)——公司法解读
    二、股权外部转让的规则
    有限责任公司具有资合兼人合的性质,强调股东之间的信任与合作关系。股权转让影响到公司的信用关系和股权结构,因此,对于公司股东向股东以外的人转让股权的,在保证股权自由转让的基础上,予以一定的限制。股东向股东以外的人转让股权的,首先按照公司章程的相关规定,公司章程未作规定的,按照公司法的规定。
    我国《公司法》第72条规定:股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权,不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。上述规定确立了股权外部转让的规则。
    我国《公司法》虽然规定了其他股东购买转让出资的权利义务,但是没有规定其他股东不同意转让时购买的期限,购买价格不能协商一致时的处理办法,没有规定优先购买情况下的同等条件。同时对未办理股东变更登记,公司和股东应当承担的法律责任;股权转让导致股权归于一人出现一人公司时,该公司的存在是否合法;股权转让合同的效力如何认定等问题。
    (一)股权转让的程序
    1.履行通知义务
    根据我国《公司法》的规定,股东就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,同时规定其他股东答复的期限为30日,如果其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。通知书应当告知转让条件,转让条件应当包括转让价格、条件和受让人的基本情况。
    2.其他股东同意
    我国《公司法》第72条第2款规定:股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。如何理解“应当经其他股东过半数同意”,其他股东过半数同意是股东人头多数决,还是股东资本多数决。《公司法》第43条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。”根据出资比例行使表决权,以资本多数(简单多数或者绝对多数)通过议决事项是股东会做出决议的规则。
    有限责任公司具有资合兼人合的性质:从资合的性质,有限责任公司的股东会应当按照出资比例行使表决权;从人合的性质,股东会应当按照股东人数行使表决权。对股东会决议的某一具体事项如何行使表决权,关键在于该事项涉及公司的资合性质还是人合性质。公司内部事务属于资合性质的范畴,对于这些事项的决定,由此产生的利害与股东持股数额多少直接相关,所以,应当由全体股东按照出资比例行使表决权决定。但是“股东向股东以外的人转让其股权”则性质不同,涉及到公司股东的变化,显然属于公司人合性质的事项。人合性质的事项,应当由全体股东按照股东人数行使表决权。每一股东无论出资多少,在设立公司时均有同等的权利选择其认为适当的合作伙伴,否则可不参加公司。在设立公司后股东发生变化时,同样应有同等的权利选择是否接受新的合作伙伴,不同意时便可优先购买被转让的出资。此项权利的性质与股东持股多少无关,当然也就不能采取按照出资比例行使表决权的方式决定。因此,有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权的,为了维持股东之间的人合性基础,公司法规定应当经其他股东过半数同意。
    我国《公司法》规定股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。其中半数是指剩余股东人数计算表决票数,而不是以股份数计算表决票数。因为,根据有限责任公司的人合性质,经“其他股东”过半数同意,即意味拟转让股权的股东被排除了表决权。因此本人的表决权不予计算,而且半数的计算采用“人头主义”,对股东向股东以外的人转让股权进行限制。
    3.变更股东登记
    我国《公司法》第74条规定:股权转让后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书并由公司相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需要再由股东会表决。据此,股权转让后,公司负有及时向股东签发出资证明书、修改公司章程和股东名册的义务。根据《公司登记管理条例》第35条规定,有限责任公司股东转让股权的,应当自转让股权之日起30日内申请变更登记。公司向工商行政管理机关变更股东登记的法定期间,应当自股东发生变化之起30日内。
    (二)反对股东的购买义务
    我国《公司法》对有限责任公司的股东人数、股权转让、公司封闭性和公司治理结构等方面的限制性或者任意性规定,体现了有限责任公司的人合性的特征。有限责任公司股权对外转让的规则中,其他股东可以通过表决权和优先购买权来阻止股权的对外转让,以维护公司的人合性。我国《公司法》第72条第2款规定:其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。上述规定是反对股东的购买义务。
    本条存在的问题是,其他股东无力购买转让的股权时,法律规定强制转让,让其他股东并不了解的第三人加入公司,违反了有限责任公司的人合性质。
    我们认为,应当允许其他股东指定的第三人购买,允许其他股东了解和信任的第三人加入公司。这样规定,既可以避免因股东无力购买股权而让他们并不了解和信任的第三人加入公司的可能性,也可以保证股权转让自由,还可以维护有限责任公司股东之间的信赖关系,保持公司经营的稳定。
    (三)其他股东的优先购买权
    我国《公司法》第72条第3款规定:“经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。”该条规定维护有限责任公司人合性,只有其他股东放弃行使优先购买权,转让股东与受让人签订的股权转让合同才能对抗公司、其他股东和其他第三人。股东转让出资,应当遵守《公司法》第72条关于其他股东享有优先购买权的规定,禁止采用虚报转让价格等欺诈手段侵犯买该股权。这一规定在不影响公司股东关系的同时,转让股东的利益也得到相应保障。公司行使优先权,存续股东的比例利益不会因公司购买股权而被稀释。但是,章程规定由公司行使优先权的前提条件是公司法允许回购股份。公司回购股份实际上是将公司财产分配给股东,公司法规定只能使用资本盈余或者利润盈余进行回购。为了保障转让股东的利益,行使优先权要有一个合理的期限,如果在合理期限内没有行使,即视为放弃优先权。我国《公司法》规定了股东的优先购买权,没有规定公司的优先购买权。因为我国《公司法》实行法定资本制,除非特殊情况,原则上禁止公司回购本公司的股份。
    1.优先购买权的含义
    优先购买权,是指物权的优先效力,即财产所有人出卖其财产时,就该项财产与财产所有人存在物权关系的人在同等条件下可以优先于其他人购买。我国法律规定的优先购买权主要有:房屋承租人在房屋所有人出卖房屋时享有优先购买权;共同共有人的优先购买权;按份共有人的优先购买权;公司股东在转让出资时,其他股东对该出资享有优先购买权。股东的优先购买权,是指股东向股东以外的人转让股权时,经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东享有优先购买的权利。受让人与其他股东之间,应当优先保证其他股东在公司中的既得利益,体现为其他股东在同等条件下对转让股权的优先购买权。同等条件,是行使优先购买权的实质要件,是指转让人对其他股东和第三人的转让条件相同,在条件相同的前提下,其他股东处于优先于股东之外的第三人购买的地位。只有公司的其他股东不愿购买、无力购买或者出价低于非股东的出价时,非股东才能购买该股权。“同等条件”下,价格是一个重要的参考因素,但不是唯一标准。其他股东如何行使优先购买权,我们认为,转让股东应将转让条件事先通知其他股东,如果其他股东不愿购买,第三人以该条件或者高于该条件而与转让股东订立转让协议时,即不得再主张优先购买权;如果转让股东因无人应买而降低条件时,仍应通知其他股东,以确定其是否购买。
    2.优先购买权的同等条件
    我国《公司法》第72条规定:股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意,不同意转让的股东应当购买该转让的股权,但对购买的条件未作规定,只对同意转让的股权,其他股东在同等条件下有优先购买权。股权转让纠纷中,存在对股东行使优先购买权的同等条件的理解和判断问题。
    我们认为,不同意转让的股东,应以非股东购买股权的同等条件购买拟转让股份,应从以下几个方面对同等条件作出解释:(1)股权转让价格相同,股东购买股权的价格必须与第三人购买价格相同;(2)支付方式相同,非股东以现金方式支付,购买股权的股东除非经转让股东同意,不得以知识产权等作价支付,更不得以债权转让方式履行;(3)付款期限相同,付款期限影响拟转让股份股东债权实现,股东购买股权的付款期限原则上应与非股东在股权转让合同中约定的付款期限相同;(4)转让方式相同,股权是全部转让还是部分转让,由转让股权的股东决定。
    实践中,当公司股东向第三人转让股权时,股权交易双方为了实现自己利益最大化,防止其他股东行使优先购买权,转让人与受让人签订转让价款不同的两份合同,即“阴阳合同”。交易双方将约定价款较高的合同内容告知公司的其他股东,使得其他股东无法接受该合同的价格条款,从而不会通过“同等条件”来行使优先购买股权;而在转让人与受让人之间,股权转让的价格却依据另一份约定价款较低的合同来履行,并变更公司章程和工商登记。通过这样的合同,侵害其他股东优先购买权。其他股东根据出示合同的价格标准,放弃优先购买权的意思表示是基于股权出让人和受让人的诈欺行为作出的,其他股东可以根据《合同法》的规定,要求确认股权转让无效,按照实际履行的合同价格行使优先购买权。公司可以根据优先购买权行使的结果,变更公司章程和工商登记。
    3.优先购买权的放弃
    我国公司法从优先购买权放弃的角度规定了优先购买权行使的期限,我国《公司法》规定优先购买权的放弃分为两种情形:一是明示,即股东明确表示放弃优先购买权;二是默示,即在30天以内不予答复,便丧失优先购买权。规定股东默示放弃优先购买权,并规定具体的时间限制,防止其他股东故意拖延时间阻碍股权转让或者增加转让成本。
    4.多个股东主张优先购买权的处理
    我国《公司法》第72条规定:两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。根据上述规定,两个以上股东都主张优先购买权的,首先内部进行协商各自的购买比例;如果协商不成,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。如果公司章程作了规定的,从其规定处理。
    5.部分行使优先购买权问题
    我国《公司法》规定了股东的优先购买权,但是实践中经常发生股东向第三人转让股权时,其他股东主张部分行使优先购买权的,应当如何处理。优先权部分行使是指有限责任公司的股东向第三人转让股份时,其他股东可以就转让股份的部分行使优先购买权,而不是购买全部股份。股东能否部分行使优先购买权,公司法未作规定,实践中存在很大争议。
一种意见认为,股东的优先购买权不能部分行使。公司实践中,存在股权受让人为取得公司控制权才同意受让股权的情况,这时股权转让的标的物已经变为特定比例股权的公司控制权,标的物具有不可分的性质。因此,其他股东部分行使优先购买权,使股权受让人无法取得公司控制权而拒绝受让剩余股权时,出让股东如无权利要求行使部分优先购买权的股东受让剩余股权,则股权转让无法进行。我国《证券法》对上市公司的收购者规定了强制收购义务,这项义务仅适用于上市公司的收购,目的是为维护公众公司中广大中小股东的权益。我国公司法没有规定有限责任公司股东的强制收购义务,因为有限责任公司不具有公众性,不涉及到公众投资者的利益,对当事人意思自治范围内的事情,不应由法律强制规定。所以,即使股东部分行使优先购买权而使受让人拒绝受让剩余股权,出让的股东也无权要求股东受让剩余股权。由于股东主张部分行使优先购买权而使股权转让无法进行时,如果拟转让股权的股东坚持退出公司,可能使公司陷入僵局。
    我们认为,有限责任公司的股权是可分物,法律允许对其分割、部分转让。我国公司法并未禁止股东部分行使优先购买权,股东向股东以外的人转让其股权时,其他股东对转让的股权可以部分行使优先购买权。公司法规定股东享有优先购买权,目的在于保证股东可以通过优先购买权的行使,实现对公司的控制权,如果股东部分行使优先购买权就可以取得对公司的控制权时,就没有必要收购全部转让的出资。这是由有限责任公司兼具有资合与人合的性质决定的。优先购买权能否部分行使主要涉及价值判断问题,为了避免纠纷的发生,提高交易效率并降低交易成本,当事人应当依照《公司法》第72条第4款的规定,在公司章程中对该问题予以约定,从而通过章程有效实现当事人自治,彻底解决股东向公司外部第三人转让股份,其他股东能否部分行使优先购买权的问题。
    6.出资瑕疵股东的优先购买权
    我国《公司法》对未足额缴纳出资的股东按照实缴比例或者认缴比例购买,并行使优先购买权,未作规定。根据《公司法》第35条规定公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。我们可以据此推出,股东行使优先购买权的比例应当按照其实缴的出资比例行使。虽然未足额出资的股东依然保有股东资格,也按章程规定的出资比例拥有股份,但其在行使股东权利时,只能按照实际出资比例来行使相应的权利。
    7.股权强制执行时优先购买权的行使
    司法实践中,当执行股东自身的财产尚不足以清偿其债务时,为了保护债权人的利益,人民法院可以对该股东在公司中的股权予以强制转让清偿债务,或者强制抽回其出资清偿债务,或者采取执行该股东出资的收益清偿债务。股权作为一项具有可转让性的财产权,法院可以将被执行人持有的有限责任公司的股权作为强制执行的标的,通过强制转让股权的方式清偿原股东的债务,这样可以防止股东利用出资改变财产性质,逃避债务。股份的强制执行,是指人民法院根据债权人的申请,依据有效的法律文书,对被执行人在公司中的股份所采取的一种强制转让措施,用被执行股东的股份清偿股东债务,保护债权人的利益。法院对股权的执行程序中,应当保障股东优先购买权的行使。
    人民法院在执行程序中,对被执行人在有限责任公司中的股权以及权益,可以拍卖、变卖或者以其他方式转让。原则上,有限责任公司股权因为继承、被强制执行等非因股东本人意思发生变动的,公司的其他股东可以主张优先购买权。强制股权转让涉及其他股东的购买和股东以外的人加入,为了平衡了股东、公司和债权人之间的利益,各国和地区的公司法规定股权强制执行时优先购买权的行使程序。我国台湾地区“公司法”第111条规定:“法院依强制执行程序,将股东之出资转让于他人时,应通知公司及其他全体股东,于二十日内,依本条第一项或第三项之方式,指定受让人;逾期未指定或指定之受让人不依同一条件受让时,视为同意转让,并同意修改章程有关股东及其出资额事项。”①我国《公司法》第73条规定:“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。”该条规定其他股东行使优先购买权的期限,是为了促使其他股东及时行使权利,以保证法院强制执行程序的顺利进行。如果其他股东逾期不行使优先购买权,视为放弃优先购买权,被执行股权的股东的债权人或者第三人成为股权受让人,通过强制转让成为公司股东。
    我国《公司法》第73条的规定虽然兼顾了其他股东和债权人利益的保护,但是如果采用拍卖的方式,股东优先购买权的行使,可能与现行的拍卖程序相冲突。拍卖,是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。如果拍卖成交后,即“同等条件”确定后,不允许股东行使优先购买权,那将损害股东权利;如果拍卖成交后,允许股东行使优先购买权,以竞买人的成交应价购买股权,竞买人的利益又难以保障,而且与拍卖法的规定相冲突。
    拍卖程序中,作为“同等条件”中最为关键的股权转让价格须在拍卖人落槌之后方能确定。然而,《拍卖法》第38条规定:买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。同时该法第51条和第52条规定:竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后,拍卖成交。拍卖成交后,买受人和拍卖人应当签署成交确认书。而按照《公司法》第73条的规定,股东在获得人民法院通知的拍卖价格后,有权在20日内行使优先购买权,即以竞买人的成交股价购买股权。这就导致了买受人签署确认书之后还可能因为股东的优先购买权而使得其买卖合同无效。虽然《拍卖法》第18条要求拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵,同时拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。但是,其他股东可能坐享竞买人的竞价结果,或者受让人与股权转让人的磋商谈判成果而无须付出成本,其他股东的优先购买权使得竞买人或者受让人与股权转让人之间的合同是否能够生效就不可预测,所以,竞买人或者受让人在竞价或者磋商中必须估算合同无效的成本,使得他们缺乏受让股权的诚意,浪费交易成本,从而导致股权的市场经济价值无法准确体现。同时,其他股东的优先购买权也易被股权转让人与第三人恶意行为所破坏,损害其他股东的利益。
    有限责任公司股权转让价格的确定程序是均衡维护各方利益的关键,因为有限责任公司的股权转让不同于股份有限公司,没有股票市场,所以股价的投机性较小,股权价格应当更加贴近其真实的经济价值,股东投资于有限责任公司的目的在于通过公司的经营,取得利润或者公司的控制权,并不在于通过转让股权的行为获利,所以股权的真实市场价格就成为价格确定程序追求的目标。鉴于拍卖方式确定股权价格的种种弊端,其他股东的优先购买权的行使虽然有“同等条件”的限制,但是在方式上并非一定要在转让人与股东之外的受让人协商或者订约之后行使。
    我们认为,股权转让人首先将转让的意思通知其他股东,如果其他股东在一定期限内作出愿意受让的意思表示,可以双方协商确定股权价格,此时的交易成本最低;如果协商不成,双方应当共同聘请资产评估机构进行股权价格评估,如果双方对于评估价格有异议的,可以请求法院裁决,此时的资产评估机构和法院均可以视为中立的第三人。在评估价格和法院裁决价格的情况下,股东或者选择按照该价格转让股权,或者放弃转让股权,但是允许受让人放弃购买。在其他股东不愿受让或者受让不成的情况下,公司可以在一定期限内指定第三人受让,此时价格的确定可以参照其他股东受让的情况执行;在上述股东之间的转让与指定受让都未能成功时,股东可以将股权转让给股东之外的人,同时转让人要向受让人说明前述股东之间转让以及指定受让的程序以及价格,此时,如果转让人与受让人之间的交易价格低于评估价格、法院裁决价格或者受让股东在协商阶段提出而股权转让人没有接受的价格,则此时原受让股东可以行使优先购买权,因此给股东之外的受让人造成的缔约损失,由股权转让人承担。在这种制度安排下,其他股东的优先购买权的行使并未对股东之外的受让人带来很大的利益损害,因为该受让人在磋商时已经知晓前面阶段的股权转
    让价格以及规则,其可以有一个准确的预期,决定以较高的价格受让股权或者不受让股权。这样一来,股权转让人可以选择股权受让人,又能保证股权得到合理的价格,同时避免了现行制度下股权转让人与股东之外的受让人串通故意抬高转让价格,从而维护了其他股东同等条件下的优先购买权,也有利于维护有限责任公司人合性的基础,各方的利益得到了均衡保护,也节约了交易成本,提高了交易效率。
    有限责任公司中股权的转让,时常伴随着控制利益的移转和持有少数股份价值的降低。前者是股东基于其持有的股份而取得控股地位,从而控制公司的运营、人事和决策权,当转让的股份是控制股份时,控制利益须增加到该股权利益之上;而后者是与控制利益相对的概念,尤其是股东之间的股权转让使得特定股东取得控制权时,其他小股东所持的少数股份由于缺少控制利益,其转让价值就低于其单纯的股权估价。但是,按照公司治理结构的理论,控股权产生的利益应当属于全体股东所有而不属于控股股东,因为,如果控股股东违反全体股东的利益滥用控制权,就会剥离少数股东对公司收入和财产的比例利益,从而违反股东之间的诚信义务,导致此种利益违反公司法的原则,因此,如果将此利益算入股权的价格,在股权的内部转让中就产生实质上购买自己所有的利益的情况。
    《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第14条规定:“人民法院应当在拍卖五日前以书面形式或者其他能够确认收悉的适当方式,通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场,优先购买权人经通知未到场的,视为放弃优先购买权。”第16条规定:“拍卖过程中,有最高应价时,优先购买权人可以表示以该最高价买受,如无更高应价,则拍归优先购买权人;如有更高应价,而优先购买权人不作表示的,该拍归该应价最高的竞买人,顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的,以抽签方式决定买受人。”最高人民法院的上述规定与我国《公司法》第73条的规定相冲突。
    一种观点认为,有限责任公司股东的股权因强制执行等原因予以拍卖,公司的其他股东可以主张以拍卖底价行使优先购买权。股东未行使优先购买权,第三人竞拍成交后,其不得请求以拍卖成交价行使优先购买权。因流拍重新确定底价,公司的其他股东可以新确定的底价主张优先购买权。
    我们认为,应当以拍卖、变卖或者以其他方式转让股权之前,决定是否行使优先购买权,按照法院确定的价格行使优先购买权。股权转让的“同等条件”,尤其是转让价格,是股东决定是否行使优先购买权的前提条件。“同等条件”不是由享有优先购买权的股东与转让人或者法院确定的,而是由转让人与第三人确定的。所以,只有在以拍卖、变卖或者以其他方式转让股权的价格等“同等条件”确定之后,享有优先购买权的股东才负有必须在合理期限内决定是否行使优先购买权,并通知有关当事人的义务。
 

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