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《合同法》第48条(无权代理规则)评注(上)

                    《合同法》第48条(无权代理规则)评注(上)
                       文|纪海龙  华东政法大学
    摘要
    结合《民法通则》和《民法总则》中的相关规定,对《合同法》第48条无权代理规则进行全面评注。构成表见代理的情形,相对人不享有主张适用无权代理规则的选择权。追认并非是嗣后的代理权授予,而是对无权代理行为的嗣后同意。追认的溯及既往力有其例外。无权代理人的责任为一种确保责任,其责任要件和内容均与无权代理人过错无关;其责任内容为依相对人的选择履行债务或赔偿履行利益或信赖利益;相对人知或应知无权代理的,代理人责任被相应减轻或免除。
    关键词
    无权代理  追认  无权代理人责任  催告权  撤销权
    一、规范意旨
    代理乃代理人以被代理人(以下又称“本人”)的名义从事法律行为。依照私法自治的原则,原则上只有经由被代理人的意思,代理人所从事的代理行为才能归属于被代理人。在此,被代理人的意思体现在代理权的授予上。在代理人不具有相应代理权而以被代理人名义从事法律行为的场合,该代理行为由于未经被代理人同意,故而原则上应为无效。但无权代理人从事的无权代理行为,并非一定不利于被代理人,从而无权代理行为的无效并非确定的无效,而是未决的无效,即效力待定。法律赋予被代理人以追认的形式嗣后同意无权代理行为的可能。经被代理人追认后,无权代理行为便归属于被代理人;未经被代理人追认,无权代理行为不得归属于被代理人(第1款前半句)。
    若被代理人拒绝追认无权代理行为,那么无权代理行为归于确定的无效。但由于无权代理人以代理人名义从事行为,从而无权代理人应确保自己有代理权,或至少确保其无权代理行为嗣后被本人追认。在无权代理行为被拒绝追认的情形,无权代理人使得此种“确保”落空,故而作为行为人的无权代理人应对行为相对人承担责任(第1款后半句)。
    在无权代理行为被本人追认或拒绝追认之前,无权代理行为效力待定,其未来的效力如何处于不确定状态。如果相对人只能单方面消极等待本人表态,则此不确定状态对于相对人过于不利。故而法律赋予相对人以催告权,相对人可以在本人追认或拒绝追认前催告本人进行表态(第2款前句)。
    另外,在本人对无权代理行为表态之前,相对人享有撤销权,有权撤销其与无权代理人所为的行为,从该行为中抽身而出(第2款后句)。但如果相对人在与无权代理人从事行为时,知或应知代理人无权代理,则相对人属于自甘风险,不值得保护。故而撤销权限于善意的相对人享有。
    二、无权代理制度的其他法源
    《民法通则》第66条对无权代理行为作出了规定。《民法通则》第66条第1款与《合同法》第48条第1款规定大致相同。所区别者有三:一是无权代理行为未经追认时被代理人是否有可能承担其他责任(对此见下文边码56);二是本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否定表示的,究竟是按照《民法通则》第66条第1款后句“视为同意”,还是根据《合同法》第48条第2款中句规定“视为拒绝追认”(参见下文边码26);三是民通第66条既适用于合同也适用于单独行为,而《合同法》第48条只能适用于合同,不能直接适用于单独行为及“有关身份关系的协议”(关于单独行为情形的无权代理参见下文边码8-11)。《票据法》第5条第2款规定,没有代理权而以代理人名义在票据上签章的,应当由签章人承担票据责任;代理人超越代理权限的,应当就其超越权限的部分承担票据责任;《票据法》的该条规定作为特别法,优先适用。另外,《中华人民共和国民法总则》(以下简称“民法总则”)第171条对无权代理行为作出了规定;本文对之也进行了评注。
    三、本条的适用范围与准用
    (一)法定代理人
    法定代理人。本条规定原则上亦适用于法定代理人。值得注意的是,我国法律虽然没有对法定代理人的代理权进行具体的限制,但按照《民法通则》第18条第1款后半句,监护人“除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产”(《民法总则》第35条第1款后半句规定大体相同),此规定应被视为对法定代理人权限的一般性限制。对于法定代理人代理权限限制的认定虽取决于个案情况,但一般而言法定代理人代理未成年子女在该子女所有的不动产上为他人债务设定担保,应属于超越了法定代理人的代理权限。因未成年子女无法对此进行追认,从而应归于无效。
    (二)无权代理与无因管理
    无权代理与无因管理在一般情况下区别较明显。无因管理中的事务管理可以是事实行为也可以是法律行为,而无权代理中的被代理事务只能是法律行为;无因管理制度重在规范管理人与本人两者之间的关系,而无权代理制度重在规范本人、无权代理人、相对人三者之间的关系;无因管理不必明示出为本人从事行为的意思表示,而无权代理则必须以本人的名义为法律行为。但在代理人无法定或约定义务以本人名义且为本人利益计算而从事法律行为时,可以即构成无权代理又构成无因管理。此时在代理的三方关系中,即关于追认、催告、撤销、无权代理人责任等适用无权代理的规定;而本人与代理人之间的关系适用无因管理的规定,无权代理人得依无因管理关系向本人主张权利。
    (三)单独行为的无权代理
    《民法通则》第66条第1款和《民法总则》第171条第1款均未区分合同行为与单方行为。从其文义而言,即便无权代理单方行为亦为效力待定,从而本人可追认之。《合同法》第48条只适用于合同。从而有观点认为,对于单独行为的无权代理,应适用《民法通则》第66条之规定,即原则上存在被追认之可能。但另一种观点(可称之为“单独行为无权代理否定说”)倾向于借鉴德国民法典第180条的作法,认为单独行为的无权代理原则上无效,例外情形才如合同情形一样为效力待定。此例外情形有三:相对人未对代理人所声称的代理权表示拒绝;相对人对无代理权的代理行为表示认可;无权代理行为系受领意思表示的消极代理。德民第180条旨在保护单独行为的相对人。在无权代理作出单独行为的情形,例如无权代理人向相对人发出解除的意思表示,相对人只能被动接受该意思表示(而在合同情形相对人可以选择订立或不订立该合同),之后只能被动等待本人追认或否认(在合同情形相对人可行使撤销权撤销其意思表示,但单独行为情形撤销权却因其未作出任何意思表示而无的放矢),从而相对人陷于过于被动的不确定状态。而在上述三种例外情形,前两种相对人自甘风险,无需对其进行特别保护;后一种相对人的撤回权并非无的放矢,从而其可行使撤回权抽身而出。按照单独行为无权代理否定说,不独《合同法》第48条不能适用于单独行为,《民法通则》第66条第1款以及《民法总则》第171条原则上也不能适用于单独行为。
    单独行为无权代理否定说有一定道理。但其首先失于缺乏实证法上的支撑,毕竟无论《民法通则》第66条第1款还是《民法总则》第171条均未规定无权代理单独行为原则上应为无效。其次,该说所担心的相对人利益保护问题,并非必须要采取单独行为无权代理原则无效的模式。在积极代理单方行为的情形,可通过赋予相对人以拒绝权来保护相对人利益。
    该拒绝权包括代理行为作出时的立即拒绝权和无权代理情形善意相对人的嗣后拒绝权。(1)立即拒绝权。此是指在代理人积极代理单独行为的情形,例如以代理人名义发出解除合同的意思表示,在该行为作出之后相对人享有立即拒绝该代理行为的权利。此立即拒绝权并不取决于相对人是否能够知道代理人无代理权,也不取决于该代理是有权抑或无权。此立即拒绝权虽未在法律中规定,但类比代理从事合同行为时相对人的利益状态,可证成此拒绝权。代理从事合同行为的情形,基于私人自治,相对人可以自由决定是否通过代理人与本人订立该合同。其完全可能因为担心代理出现问题而拒绝通过代理人与本人订立合同。而在积极代理单独行为的情形,赋予相对人以立即拒绝权,功能上等同于代理合同行为情形相对人的缔约自由。其基础是相对人的私人自治以及对相对人的信赖保护,而在法律适用上的理由是禁止法体系内的评价矛盾。(2)善意相对人的嗣后拒绝权。此是指在无权代理人积极代理单方行为的场合,在相对人收到单独行为的意思表示时不知或不应知代理人无代理权的,相对人虽然在当时并未立即拒绝该单独行为,但该善意相对人嗣后有权行使拒绝权,拒绝该单独行为的代理。此嗣后拒绝权在方法论上的根据是类推无权代理从事合同行为时相对人的撤销权。从而,此嗣后拒绝权的要件有如下:一是代理人积极代理单独行为;二是代理人是无权代理;三是相对人在收到代理人单独行为的意思表示时为善意。拒绝权行使的法律后果是,被代理的单独行为归于终局无效。或有观点认为,如果该单方行为为形成权行使,如解除合同,那么理论上拒绝权与该形成权行使的形成效力或存在冲突。本文认为在此并不存在冲突,拒绝权消除形成权行使的形成效力,恰恰是拒绝权的真谛所在。
    总之,在积极代理单独行为的情形,相对人享有立即拒绝权,如相对人行使此立即拒绝权,则该单独行为归于无效;如相对人未立即拒绝,则在有权代理的场合该行为有效。在无权代理人积极代理单独行为的情形,如果相对人并未行使上述立即拒绝权,那么该行为为效力待定,善意相对人享有嗣后拒绝权;其行使该嗣后拒绝权,则该行为归于终局无效。至于消极代理单独行为的情形,例如向无权代理人发出解除的意思表示,直接适用《民法总则》第171条即可,即此时该行为为效力待定,且善意第三人(发出解除的意思表示者)享有撤销权。
    (四)冒名行为
    冒用他人名义,声称自己便为该他人而与第三人为法律行为,此为冒名行为。冒名行为中,行为人使用他人名义假冒他人,而并非展示其代理人身份以他人名义行事。从而因不满足代理的公开原则,冒名行为并非严格意义上的代理行为。在冒名行为中,如果行为人有将行为效果归属于名义承担人的意思,那么无论相对人是看重名义承担人的身份只愿意与名义承担人从事行为,还是相对人不看重名义承担人身份故而与谁进行该交易都无所谓,都准用代理的规则。即,在行为人的确具有代理名义承担人之代理权的情形,依据有权代理规则法律行为在名义承担人和相对人之间发生效力;在行为人不具有代理权的情形,准用无权代理的规则(包括未获追认时无权代理人责任的规则)。如果行为人并非想把行为效果归属于名义承担人,而是想把行为效果归属于自己,那么在相对人不看重名义承担人身份从而其与谁交易都无所谓时,法律行为在行为人和相对人之间发生效力。在相对人只愿意与名义承担人交易时,准用无权代理的规则。
    (五)故意误传
    如果传达人基于故意篡改了表示的内容,对此的处理存在争议。一种认为此时不属于传达“错误”的情形,传达人此时传达的已经并非是表示人的意思表示;此时意思表示无效,从而本人无须基于错误的规定撤销意思表示,而是相对人可(类推)适用无权代理的相关规定追究篡改表示之传达者的责任。而反对观点认为,故意误传的情形应适用传达错误的规定。后种观点值得赞同。因为表示人任命表示传达人,其比表示相对人更易于控制风险,从而无论是传达人故意亦或无意地错误传达,均可归责于表示人。但若与本人毫不相干之第三人,以本人传达人的名义故意进行不实传达,因本人不具有可归责性,此时应类推无权代理的相关规定。
    (六)向未经授权之人履行债务
    向未经债权人授权的第三人(如代理权终止后的代理人)履行债务,对此不应适用无权代理的相应规定,而应准用无权处分的规定。其后果是是否发生清偿效果取决于债权人是否追认,如债权人不追认,债务人应向该第三人主张不当得利返还,而非如无权代理的情形向无权代理人主张责任。
    四、无权代理的构成要件
    (一)具备代理行为的表象
    构成无权代理,首先须具有一般代理的表象,满足代理的公开性原则。也即是,行为人以他人名义实施法律行为欲将法律效果归属于他人。而如果行为人自称为该他人,此属于冒名行为,并非代理行为(对于无权而冒名的情形参见上文边码12)。
    (二)不具有代理权
    无权代理行为的核心要件是代理人不具有代理权,且不构成表见代理。对于不具有代理权,本条列举了三种情形:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止。行为人没有代理权,包括根本就没有代理授权,也包括代理授权无效或被撤销的情形。但在代理授权被撤销而导致其溯及既往自始无效时,若代理行为发生在代理授权被撤销之前,那么尤其应注意此时是否构成表见代理。
    在行为人超越代理权的情形,至少在代理权被超越的范围内,代理行为无效。至于此时是否因代理权被超越导致法律行为全部无效,应基于法律行为部分无效的规则判断(《合同法》第56条;《民法总则》第156条)。在此,越权代理是否影响法律行为其他部分的效力,应基于当事人的意思判断。如果可以认为当事人任何一方在部分无效的前提下也不会从事其他部分法律行为的,那么该部分无效导致全部无效。在某人既以自己的名义、又以他人代理人的名义(却无权代理)与相对人从事交易时,此时若交易可分,那么被无权代理那部分的交易效力待定,若未被追认时无效;此无效是否会影响其以本人名义所做交易的那部分,取决于法律行为部分无效规则的适用。
    在代理权已消灭的情形,也要注意是否此时会满足表见代理的构成要件。如满足,则本条不适用而是适用《合同法》第49条和《民法总则》第172条。在本条中,代理权已消灭是指在作出该法律行为时代理权已消灭。虽然本条中表述的是“订立合同”(《民法总则》第171条:“实施代理行为”),但具有关键意义的时点并非是承诺作出的时点。关键的时点,在积极代理时是代理人发出意思表示的时点,在消极代理时是意思表示到达代理人(或在对话的意思表示情形代理人了解)的时点。在积极代理的情形,如果在意思表示发出后到达相对人前代理权消灭,那么此时意思表示的效力不受该代理权消灭的影响。如此时代理人发出的是承诺,合同效力不因此而受影响。如此时代理人发出的是要约,其效力也不受影响,但因其已丧失代理权,从而针对其作出的承诺为效力待定(除非构成表见代理)。
    (三)不构成表见代理
    《合同法》第49条和《民法总则》第172条对表见代理进行了规定。表见代理和狭义无权代理的共同要件为“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止”。从而可以提出的问题是,在构成表见代理的情形,相对人是否有权选择适用《合同法》第48条行使撤销权,以及在本人拒绝追认时(依据第49条)选择被代理人或(依据第48条第1款后句)选择代理人为请求权相对人?对此学界观点存有争议。承认相对人选择权的理由无非是表见代理情形代理人无代理权,从而表面上在构成要件层面也构成狭义无权代理。但否认相对人的选择权更为妥当。其理由有三:一是对于保护相对人而言,表见代理情形要求被代理人承担责任,已足以保护相对人利益,如果再赋予相对人以选择权,相对人反倒获得了比有权代理情形更为优越的法律地位;二是如赋予相对人以选择权,会助长相对人的投机风险,即相对人在市场变化从而该交易对其不利时,可以通过选择权从该交易中抽身而出;三是文义上的理由,即《合同法》第49条明确规定了表见代理情形“代理行为有效”,此“有效”在文义上即针对被代理人,也针对相对人。虽然在真实诉讼中,因为相对人举证表见代理时的举证负担应较举证无权代理时为重,从而在相对人无法举证表见代理时,自然要适用无权代理的规则。但未经证明之事,在法律世界便无从存在,从而在相对人无法证明表见代理时,适用无权代理规则乃属当然,无从谈及相对人的选择权。另外,尽管纠纷发生后,相对人主张基于表见代理抑或无权代理规则解决纠纷,实际上取决于相对人的诉讼请求选择,从而事实上相对人的确会有选择机会。但讨论选择权的关键在于,如果表见代理已被证明,相对人是否依旧可以主张适用无权代理的规则。从而,实际诉讼中的相对人“实际”的选择机会,并不足以论证支持相对人在法律层面的选择权。
    五、无权代理行为的效力
    (一)效力待定
    因无权代理作出的法律行为为效力待定的法律行为。本条第1款规定,“未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”此条规定的文义只体现出无权代理行为未经追认不能拘束被代理人,而未体现出代理行为的效力为何。《民法总则》第171条第1款亦规定了“未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。”单纯从条文文义出发并不能排除代理行为在无权代理人和相对人之间发生效力。但由于相对人内心意思中的交易对手是被代理人而非(无权)代理人,故而认定代理行为在无权代理人和相对人之间发生效力,不合相对人意思(公开的不合意)。按照通说,在被代理人追认前,代理行为无效。但由于该无效可经由被代理人追认而转变为有效,故而此时的无效为未决的无效,又被称之为效力待定。此未决的无效并不取决于代理人或相对人是否知道代理为无权代理。
    代理行为在被追认前属于效力待定,这意味着此时该代理行为既不能拘束被代理人,也不能拘束相对人。如果在此期间相对人因误认为行为有效而向被代理人进行给付,那么其可基于给付的不当得利向对方主张不当得利返还。若该给付行为同时构成法律行为的,可以重大误解为由撤销该法律行为,进而主张原物返还请求权。但如果其明知行为效力待定还进行给付,那么基于禁止出尔反尔的原则,其不得主张不当得利返还。在相对人的给付被本人合理认定为是其在接受他人的义务履行时,此时为保护本人的合理信赖,相对人针对本人的不当得利请求权也被排除。如业主发包给总包商,总包商无权代理业主与分包商订立合同,分包商以为在履行其与业主之间的合同义务,而业主却合理认为该履行行为是总包商在履行总包商的合同义务,则相对人(分包商)针对被代理人(业主)的不当得利请求权被排除。另外,在被代理人进行给付的场合,如基于意思表示解释规则判断该给付应被解释为追认的意思表示(参见下文边码24),那么不当得利的规则不予适用。被代理人追认或拒绝追认代理行为后,代理行为结束其效力待定状态。
    (二)追认
    1.追认的性质。本条第1款规定,无权代理行为,“未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力,……”反对解释该规定的结论是,经被代理人追认后,欠缺代理权问题便被消除,故而追认使得代理行为有效。对于追认的性质,可有不同阐释。追认究竟是一种嗣后的代理权授予,还是对法律行为本身的嗣后同意(从而该嗣后同意补正了无权代理行为的效力,使得因无代理权而本应无效的法律行为变得自始有效)?本文认可后者。首先,将追认理解为嗣后的代理权授予,将使得无权代理情形的追认、限制行为能力人所为行为情形法定代理人的追认(《民法总则》第22、145条)以及自己代理、双方代理情形本人的追认(《民法总则》第168条),这几种本质相同的追认理论上相互割裂。自己代理、双方代理情形的追认尤其体现了追认乃是对被代理之法律行为的认可(嗣后同意),而非嗣后的代理权授予。盖自己代理和双方代理情形,代理权本已存在,代理权的嗣后授予无从谈起。其次,就意定代理的本质而言,在意定代理中是代理人通过自己(而非被代理人)的意思表示作出法律行为(即法律行为本身),而因该法律行为所形成的法律关系(即法律行为之结果)之所以能够拘束被代理人,乃是因为被代理人授权他人为自己型塑法律关系。究而言之,代理授权的本质在于,被代理人基于意思自治,同意他人(代理人)为自己创设规则(如合同关系),同意自己受代理人在授权范围内形成之法律关系的拘束。故而,代理授权本身即可视为被代理人对代理人在授权范围内所型塑之任何法律关系的事先概括同意。顺理成章地,在追认无权代理行为的场合,追认便意味着对代理人所型塑之(已成立但效力待定的)具体法律关系的同意。即便是被代理人在嗣后向无权代理人进行代理授权,此也应被解释为是追认,而非代理权的授予。其次,如将追认理解为代理权的授予,会在对追认这种意思表示进行解释时,出现不妥当的后果。即,将追认理解为代理权的授予导致的结果是,认定追认要求追认意思表示的相对人,在收到表示时知道或应当知道本人知悉代理权欠缺的事实;如果相对人不知也不应知本人知悉代理权欠缺的事实,那么根据意思表示规范解释的规则,该相对人无法将本人的意思表示解释为嗣后的代理权授予。但这种要求不具有合理性。其原因在于,如果本人已经通过明示或默示形式(如履行)表示其认可代理行为,无论相对人如何认知和判断本人对于代理权欠缺的主观状态,本人均不得出尔反尔,再行否认自己对代理行为的同意。从而,将追认理解为嗣后代理权的授予并不妥当。妥当的是将追认性质认定为嗣后对基于无权代理所被从事之法律行为本身的同意。故而,追认的对象是代理人经由无权代理所从事的法律行为。
    2.追认意思表示的作出对象。《合同法解释(二)》第11条规定,“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定,追认的意思表示自到达相对人时生效,合同自订立时起生效。”一种观点认为,司法解释该条中的“向相对人”作出,不应当理解为只能向代理行为的相对人作出。由于授权行为的相对人得为第三人或代理人,故追认意思表示之“相对人”无妨作相同解释。追认是否必须只能向相对人作出,理论上涉及对追认这种意思表示性质的认定。如将追认认定为对法律行为本身的事后同意,那么逻辑上追认似应针对该行为的相对人作出。但此逻辑上的理由只只是初步的论据。将追认定性为对法律行为本身的嗣后同意,与追认只能向相对人作出,这两者之间虽然在理论上更融贯;但即便将追认定性为对法律行为本身的嗣后同意,如存在利益衡量上更有力的理由,当然也可以承认向无权代理人作出的追认。而从利益衡量角度看,支持追认只应向相对人作出更站得住脚。其理由在于对相对人的保护。如果追认也可以向无权代理人作出,那么行为相对人不一定会知道追认已经被作出,其不知该行为是否已变得有效,便会无所适从。故而,追认只能向相对人作出的做法,值得支持。
    3.追认的方式与形式。追认是一种须受领的意思表示(有相对人的意思表示,《民法总则》第137条),可以明示或默示方式作出(《民法总则》第140条)。所谓默示方式,是基于本人的行动推断出来的表示。《合同法解释(二)》第12条规定:“无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认。”此规定在理论上应归属于默示的追认。是否可以认定存在本人的追认,应基于意思表示解释的规则探知。对此应适用《民法总则》第142条第1款:“有相对人的意思表示的解释, 应当按照所使用的词句, 结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则,确定意思表示的含义。”对于该款的正确理解应是,在有相对人的意思表示情形,应按照客观理性相对人的理解对意思表示进行解释。从而无论本人是以明示还是默示的方式作出表示,都不要求本人一定要认识到无权代理情形的存在,只需要站在表示相对人位置的理性人可将表示客观理解为追认即可。如果本人不知无权代理而发出明示或默示的表示行为,且该行为又基于意思表示解释规则可被解释为追认的意思表示,那么存在本人基于重大误解的规则撤销该表示的可能(《民法总则》第147条)。另外基于意思表示解释的规则,只是被代理人开始履行合同义务,并不足以导致此被视为追认。关键是站在相对人位置的客观理性人可将本人的履行合同行为理解为追认。对此不要求相对人在当时情境下可合理认为本人知悉无权代理的事实,只要理性相对人可将本人的明示或默示表示理解为对代理行为的同意即可(参见上文边码22)。
    单纯的沉默并不能构成追认,但在存在当事人约定或习惯时,也可能被认定为存在追认(《民法总则》第140条第2款)。在例外情况下也可基于诚实信用原则认定沉默构成追认的意思表示。此虽没有被《民法总则》第140条第2款所明文规定,但可适用《民法总则》第7条。属于此情形者,例如夫妻之间无权代理,或无权代理人嗣后获得了相应的代理授权。
    《民法通则》第66条第1款第3句规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。对此规定的解释存有争议。有学说认为此规定体现的是表见代理,有学说认为此规定体现的是默示的代理权授予,有学说认为此体现的是拟制追认(即相对人催告后不做表示的视为追认)。该条规定的是本人对他人无权代理行为的容忍,不过对此该条并未区分容忍是发生在代理行为作出时抑或之后。而无论是表见代理还是默示的代理权授予,其潜在前提都是代理行为作出时。故而前两说忽略了代理行为作出后的容忍。而第三说即拟制追认说明显与本条第2款(催告后本人在期限内未做表示视为拒绝追认)相违背,故也不足采。对该句规定合理的解释是,若行为作出时本人的容忍导致相对人合理信赖有代理权以及相对人因此订立合同,那么可将其解释为表见代理。之所以不采默示的代理授权说,是因为默示的代理权授予并不要求该容忍应引起相对人合理信赖。而在合同订立后本人的容忍(即沉默)原则上不得被作为追认的意思表示,以沉默形式作出的追认只有在例外情形下才可被认定(参见上文边码25)。
    如被追认的法律行为需要特定要式形式,原则上追认也需要相应的形式,除非可以认定追认不采取该形式不会导致该形式所应发挥的功能落空,例如在某形式只是发挥证据功能(如在绝大多数的约定书面形式情形),或发挥国家管控的作用(如中外合资经营企业的合资合同须经批准生效)的情形。
    4.对追认的限制。部分追认。部分追认(即只追认无权代理行为的一部分)原则上不被允许,但如果可以证明相对人在作出法律行为之时也愿意从事该被追认的部分法律行为的,部分追认应被认可。
    追认的期限。如果对于被追认的代理行为存在期限的限制,即该行为应在特定期间内做出,如解除合同的意思表示在特定期限内做出,那么不独该行为本身而且追认原则上也应在此期间内做出。
    追认是一种单方法律行为。在追认本身被以无权代理的方式作出或本人为限制行为能力人时,该追认是否生效取决于该追认表示本身是否被追认。对此适用无权代理或限制行为能力人所为之法律行为的规则。在追认人为限制行为能力人的情形,若追认对于该人构成纯获(法律上的)利益,那么此追认有效(《民法总则》第22条、145条)。
    5.追认的溯及既往力及其例外。追认的溯及既往效力。无权代理行为被追认后,该行为溯及既往发生效力。《合同法解释(二)》第11条规定,“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定,追认的意思表示自到达相对人时生效,合同自订立时起生效。”但由于追认只能补正代理权的缺失,从而若代理行为存在其他无效或可被撤销的事由(例如违法、悖俗、欺诈、胁迫等),这些无效或可撤销的事由不受追认的影响。但即便在代理行为无效或可被撤销的情形,追认也并非毫无法律效果。追认使得被代理人成为了代理行为的当事人,从而其也应承受该行为无效或被撤销所带来的后果(《合同法》第58条、《民法总则》第157条)。追认的溯及既往力意味着,相对人(若其未行使撤销权)自行为有效成立时即被拘束。即便相对人在行为有效成立和追认生效之间的时间陷入破产程序或行为能力受到限制,代理行为效力亦不受影响。
    但追认的溯及既往力也有例外。不能因追认的溯及既往力,导致认定给付迟延的发生。原因在于追认的溯及既往力实乃一种拟制,在追认之前因代理行为效力待定从而实际上并不存在基于该行为的给付义务,也就谈不上给付迟延。同理亦适用于时效的起算。时效的起算取决于权利受到侵害(《民法总则》第188条第2款前句;《民法通则》第137条前句),而在追认之前,实际上并未产生代理行为下受侵害的权利。另外,在无权代理行为成立之后被追认之前,追认权利人对法律行为标的物所为的中间处分行为不因溯及力而无效。例如乙为无权代理人,未经授权将甲之应收账款转让给了丙,甲在追认前已经在该债权上向丁设定了质权,则甲对该应收账款债权让与的追认不影响丁之质权的效力,丙只能取得负担质权的债权。
    (三)拒绝追认
    拒绝追认。拒绝追认也是一种需受领的意思表示。该意思表示无需以要式形式作出,其方式既可以是明示,也可以是默示(即从行为中推断出来)。对此意思表示的存在及其具体内容,应基于意思表示解释的规则探求。除非相对人明知本人的真意,否则如相对人可合理地认为本人的某个表示或行动可被解释为拒绝追认的意思表示,那么便存在拒绝追认的意思表示。若本人在作出此表示或行动时,并不知悉被拒绝追认之代理行为的实质内容,那么本人可基于重大误解的规则撤销该拒绝追认的意思表示。在本人拒绝追认的意思表示生效后,代理行为的效力待定状态结束,转而彻底地归于无效。
    六、相对人的催告权与撤销权
    (―) 催告权(本条第2款第1、2句)
    相对人不必在本人追认或拒绝追认前一直被动等待,其拥有尽快结束无权代理行为效力待定状态的法律手段。此法律手段之一为相对人的催告权(本条第2款第1句)。催告是一种准法律行为,准用关于法律行为和意思表示的相关规定。准用意思表示解释的规则,要求从本人的视角出发解释催告的表示,即本人可以合理地认为某表示包含催告本人进行追认的内容。一般而言,相对人只是简单地通知本人存在代理行为,或相对人通知本人其认为该代理行为应属于有权代理,均不足以构成催告。相对人仅仅是在起诉时将被代理人和无权代理人列为共同被告,也不足以认定相对人进行了催告。在相对人为多人的情形,在无特别约定或法律规定的情况下,该催告的表示应由多个相对人共同为之。催告应向被代理人发出。在被代理人为无或限制民事行为人时,应向其法定代理人发出;相应地,此时也只有本人的法定代理人可以有效地进行追认或拒绝追认。
    本条第2款第1句规定:“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。”对于此规定可有两种理解,固定期限说认为相对人催告时无权确定追认期限,追认期限只能是1个月。其理由是:若交易对相对人不利,相对人向本人催告时确定一个(1个月内)非常短的期限,本人来不及充分考虑此期限就已经过,此对本人实为不利。任意期限说认为,所谓1个月的期限应为任意性的,只是在相对人未自定期限时,期限方为1个月,但自定的期间应属合理期间。固定期限说担心相对人以极短期限压迫被代理人,此有其道理,但只要要求相对人确定的期限属于合理期限,即可消除固定期限说的担忧。因此,任意期限说更值得支持,但相对人自定的期限应属合理期限。另外,由于该期限设定乃是为了保护相对人利益,故而相对人也可设定超过1个月的期限。当然,本人和相对人之间可以就该催告期限作出特别约定。催告期限应自收到催告时起计算。相对人催告之后依旧可行使撤销权。本人在相对人确定的合理期限内追认无权代理行为的,该行为溯及既往地生效。本人在该期限不做任何表示的,视为拒绝追认,在该期限结束后无权代理行为归于确定无效。此处的“视为拒绝追认”,并非意思表示,乃属于法律上的拟制。故而其并不适用意思表示因重大误解或欺诈等可撤销的规定。
    (二) 撤销权(本条第2款第3、4句)
    相对人尽快结束无权代理行为效力待定状态的法律手段之二,为相对人的撤销权。本条第2款第3、4句规定:“合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”撤销的表示既可向被代理人作出,也可向代理人作出。
    按照文义,相对人撤销权的第一个要件是无权代理行为“被追认之前”。其准确含义应是无权代理行为依旧处于效力待定状态。这意味着该行为尚未被追认,该行为也应尚未被拒绝追认;另外也不应存在其他的无效事由。如果无权代理行为已经确定地基于追认生效,或因被拒绝追认或基于其他事由确定地无效,即效力待定状态已经结束,那么没有必要赋予相对人撤销权。
    相对人撤销权的第二个要件是相对人善意。之所以要求相对人善意,是因为在相对人非善意而与无权代理人从事行为的情形,相对人乃自冒风险,不值得保护。关于何为善意,有观点认为该善意应仅仅限于对无权代理事实的不知情,即便是因过失而不知也属善意;换言之,此时相对人的恶意,系指相对人明知代理人无代理权。本文所持的观点是,善意系指相对人不知且不应知无权代理情形。相对人已基于自主意愿决定从事该特定法律行为,进人该交易,本不应出尔反尔;法律赋予相对人以撤销权,本已属于对相对人的慷慨,不必在撤销权的要件上再施慷慨。
    撤销权与表见代理。本条赋予善意相对人以撤销权,相对人撤销权以相对人善意为要件,而表见代理的要件之一也是相对人善意。有观点认为狭义无权代理只是相对人恶意时的无权代理,凡是相对人善意的,都构成表见代理。按照这种观点,相对人撤销权适用的空间根本不会存在。但这种观点乃属对表见代理的误解,其忽略了表见代理的另一要件为被代理人的可归责性。虽然《合同法》第49条以及《民法总则》第条文义中并未体现出构成表见代理要求被代理人具有可归责性,但解释上应做此解释。从而,即便是相对人善意(或曰有理由相信存在相关代理权的存在),但如被代理人不具有可归责性,也无法构成表见代理。而此时便存在本条所规定之相对人撤销权的适用空间。
    本条规定“撤销应以通知的方式作出”。行使相对人撤销权是一种须受领的单方法律行为,不必以要式形式作出。该意思表示既可以明示也可以默示方式作出。无论以何种方式,其均应体现出相对人因无权代理原因而废止代理行为的意思。从而,以其他事由解除或以其他事由(如胁迫)撤销合同的表示,不应被解释为本条所规定的撤销权。相对人撤销权的行使对象既可以是被代理人,也可以是无权代理人。无权代理向相对人作出单独行为的场合,相对人虽不享有撤销权,但享有拒绝权([9]-[11])。
    本条规定的相对人撤销权虽然原则上并不排除相对人基于其他事由的撤销权,例如基于重大误解、第三人欺诈等,但在特定场合会限制基于其他事由撤销权的行使。例如相对人不得以对代理人的代理权有重大误解为由(在代理行为被追认后)撤销代理行为,也不得以无权代理人欺诈为由,基于第三人欺诈而撤销代理行为。
 
 
(《法学家》2017年第4期,为方便阅读,略去引注)
 

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