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论身份犯之身份

                              论身份犯之身份 
                                 舒洪水
  英国资产阶级法律史学家梅因曾说,“所有社会的进化过程,从来都是一个从身份到契约的运动”。在身份社会中,权利和义务的分配依据是身份,在契约社会中权利和义务则主要通过契约来设定。现代社会正处于契约社会的进化过程之中,尽管自由、平等已成为各国社会的主导观念,反特权、反歧视、强调公平成为国家立法的基本原则,但身份问题随着社会的发展还将长期存在。
   我国古谚云:“刑不上大夫,礼不下庶人”。“身份”自古就是我国法律的重要主体特征,据《左传·昭公十四年》引《夏书》曰:“昏墨贼杀,皋陶之刑也”,其中,“贪以败官为墨”,其意是说对官吏贪赃枉法处以墨刑,这是身份犯在我国古代最早的立法例。“八议”、“官当”等制度更是将身份的重要性体现得淋漓尽致。经过不断的发展和演绎,现代刑法中的“身份”内涵与当初已截然不同,但其重要性却是一以贯之,身份犯仍然是现代刑法当中重要的犯罪类型。当今世界上大多数国家的刑事法律中也都规定有身份犯。“身份”依然影响着定罪量刑,彰显着其在各国刑法领域中的独特地位。我国现行刑法中的身份犯也是比比皆是,贯穿于刑法分则的各个章节。
   顾名思义,身份犯是一类以行为主体特定身份为基础而集中起来的犯罪类型。所以,身份犯之身份乃是身份犯成立的决定性因素,并且具有评价、规制、界限、定罪、量刑等作用{1},特别是在我国当代的刑事法律实践中,关于“国家工作人员”的认定问题,立法解释与司法解释频频出台,在一定程度上突破了“国家工作人员”身份的内在含义,有可能威胁到罪刑法定原则,有研究的必要。而准确界定好身份的内涵与外延,又是夯实身份犯研究的基础。
   一、身份犯之身份的内涵
   (一)身份概念评析
   从一般意义上讲,“身份”是指人的出身、地位和资格,是指人在一定社会关系中的地位,因而人人皆有身份。但是,刑法学意义上的身份具有特殊性,它对于犯罪主体的定罪量刑具有影响。刑法学意义上的身份是在“刑法中的身份”和“特殊主体之身份”二词的基础上研究的,比较有代表性的观点有:
   (1)刑法中的身份是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格和人身状况。{2}
  (2)犯罪主体的特殊身份是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。{3}
  (3)刑法中的身份是指法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素。{4}
  (4)刑法中的身份是指刑法规定的一定犯罪的行为人所必须具有的特定资格和其他特定关系。{5}
  (5)刑法中的身份是指行为人所具有的能够影响犯罪是否成立或刑罚轻重的特别性质,并不仅仅是指是男子还是女子、是本国国民还是外国人、是否亲属、是公务员还是非公务员等资格,是否具有行为目的或者行为人是否同意,也可以是刑法中的身份。{6}
  (6)刑法中的身份有广义狭义之分,狭义身份是指行为人终身或在一定期间内具有的特定资格或情况,例如男女、夫妻、国家工作人员等;广义是指行为人本身所具有的特定资格或情况,即使临时具有的特定资格也包括在内,如受委托从事公务的人员、证人等。{7}
  (7)犯罪主体的特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格,以及其他与一定的犯罪行为有关的,行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。{8}
  (8)所谓身份,不限于男女的性别、亲属关系、作为公务员的资格这种关系,而是指所有与一定的犯罪行为相关的作为犯人的人的关系的特殊地位或者状态。{9}
  (9)身份犯的身份是指刑法明文规定的行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格和其他特定关系。{10}
  笔者认为,上述观点仁智互见,其主要是围绕以下三个方面内容形成争论焦点:
   (1)刑法中的身份、特殊主体之身份与身份犯之身份三种称谓有无区别?其概括的范围各自如何?哪一个范围最适中?
   (2)身份这一概念究竟有哪些内容或特征?尤其是身份的界定是否以法律甚至刑法明文规定为必要?
   (3)身份是否要求某种程度的持续性?
   由于对于身份犯概念的不同理解会对身份内涵的界定存在影响,在回答这些问题之前有必要首先明晰作者对于身份犯概念的认识。笔者认为,身份犯是指刑法规定的,以行为人特定身份为犯罪构成要件或刑罚加减免除的犯罪,并以此作为界定不同概念的基础。
   关于第一个问题,曾有学者指出,刑法中的身份与特殊主体之身份都是刑法中犯罪主体所具有的身份,在实质意义上并没有差别。{11}这种说法未免有失偏颇。笔者认为,刑法中的身份、特殊主体之身份与身份犯之身份是三个互相区别、互相联系的法律概念,三者关系表现为刑法中的身份与身份犯之身份之间、身份犯之身份与特殊主体之身份之间均为包容关系。因为,刑法中的身份除了身份犯之身份之外,还包括作为犯罪行为对象的身份{12},例如,强奸罪的对象,身份为妇女;拐骗儿童罪的对象,身份为不满14周岁的儿童等。身份犯之身份不仅包括作为犯罪主体要件的定罪身份,而且还包括作为刑罚加减要件的量刑身份,而特殊主体是相对于只需要具备刑事责任年龄和刑事责任能力即可的一般主体而言的,它指刑法规定某些犯罪的主体除必须具备刑事责任能力这个基本要件之外,还要具备特殊的身份要件。因而特殊主体之身份只能作为犯罪构成主体要件中必备的定罪身份,而不包括量刑身份。基于以上分析,笔者认为,身份犯中的身份用刑法中的身份来概括失之过宽,界定于特殊主体之身份又失之过窄,因此,本文采用的称谓是“身份犯之身份”。{13}而上述观点中的称谓,除第九种观点外的其他八种观点均有商榷的必要。
   关于第二个问题,学者们观点纷呈,莫衷一是。归纳起来,大致形成以下四种观点:
   (1)我国台湾地区和日本的学者大都持“身份二特征说”,认为身份具有主体特征(即犯罪人所具有的身份)和事实特征(即身份本质为一定的资格、地位或状态)。如前文第八种观点所述。
   (2)有学者虽然赞同“身份二特征说”,但在具体特征界定上,与台湾地区学者存在差别。认为身份具有事实特征(行为人具有的特定资格或人身状况)和法律特征(即这种特定资格或人身状况能够影响定罪或量刑)。
   (3)我国大多数学者认为身份具有以下三特征:①事实特征,即身份是人所具有的特定资格或人身状况;②本质特征,即身份必须对定罪量刑具有影响;③法律特征,即身份必须由法律或刑事法律明文规定。{14}
  (4)还有学者认为,身份除了事实特征和法律特征之外,第三个特征是主体特征,即指一定犯罪的行为人所必须具有的特定资格和其他特定关系。{15}
  (5)另有学者在综合分析各种身份概念后,指出身份应当具有以下四项特征:①事实特征,指每一个人所具有的资格和关系;②主体特征,是指一定的犯罪人所具有的特定资格和特定关系;③本质特征,是指影响行为人刑事责任的大小或者有无,也就是影响犯罪行为的定罪或量刑;④法律特征,是指该身份是由刑法加以明文规定的。
   笔者认为,第一种观点忽视了身份犯之身份作为一类刑法中的身份在决定刑事责任大小或有无上的作用,抹杀了其与一般身份的本质区别,因而不可取。
   第二种观点认为,身份有主体、本质、事实三个方面特征,该说以精辟的语言概括出了刑法中的身份与一般身份比较而言所拥有的共性及各自的个性,如果作为刑法中的身份概念是适当的。但作为身份犯之身份,该说则存在三个方面的不足:①它不适当地扩大了身份犯之身份的内涵与外延,将累犯、直接责任人员等因实施了特定的犯罪行为而获得的“罪后身份”,也纳入了身份犯之身份的范畴,这有悖于身份犯的本质和立法初衷。身份犯的本质在于特定的身份与一定的犯罪构成要件相联系,决定了或者反映了行为的危害性质及其程度,从而影响到刑事责任的有无或大小。{16}身份犯的立法初衷在于借助身份的有无来限制犯罪成立的范围,使刑事立法宽窄适当,或诉诸身份的有无突出打击重点,使刑事司法宽严相济。因此,犯罪主体的特定身份只能是犯罪主体自身所具有的,而非通过犯罪反映出来的。②该说混淆了身份与刑事责任能力的界限,将年龄、智力状况、盲聋哑状况等影响刑事责任能力的因素也纳入了身份的范畴,因而将未成年人、精神病人、盲聋哑人等都视为特定身份者。事实上,我国刑法学界通说认为,特殊主体是指在具备刑事责任能力的基本要件之外,还必须具备特定身份的行为人。{17}所以,身份与影响刑事责任能力的年龄、智力状况等因素是不应混淆的,未成年人、精神病人等应当纳入一般主体研究的范畴,不宜将其视为具有身份犯之身份的特定身份者。在这一方面,我国刑法学界的研究体例是完全一致的。{18}③未指明身份犯之定罪身份的“法定性”,有违罪刑法定原则。作为现代刑法基石的罪刑法定原则规定“法无明文规定不为罪”,因而作为犯罪主体要件的定罪身份应当具有法定性。
   第三种观点仍停留在“刑法中的身份”的基础上,前文已作分析,可知该说失之过宽,在此不加赘述。
   第四种观点由于缺乏“罪前身份”和“影响定罪或量刑”的定语限制,也使身份犯之身份的内涵呈现出膨胀而难以框定的态势。
   第五种观点是阐述得较为完整的观点,但该说在法律特征和时间特征上尚缺乏深入分析,亦有亟待完善之处。
   第三个问题目前也颇有争议。各国刑法对共犯的身份的规定并不尽一致,即使是同一国家的刑法典,对此问题的规定也有差异。例如,德国以前的刑法典认为身份应当具有某种持续性,但现行德国刑法在规定身份时,已不再使用“身份”,而是用“特定的个人要素”这一短语,认为身份不真有持续性。
   笔者以为,德国现行《刑法典》所使用的“特定的个人要素”是一个广泛而模糊的概念,它的外延之广,甚至可以包含个体所具有的所有个性,与之相较,身份作为特定的个人要素之一,内涵和外延应更具体。对于刑法意义上的身份的特点,笔者认为应具有一定的持续性,比如贪污罪中的“国家机关工作人员”等身份。并且,这种身份虽然在刑法上没有明确要求具有“持续性”,但这一性质却为其本身所固有。至于“目的”、“动机”等犯罪主体的主观因素,虽然有的刑法理论认为它们属于刑法意义上的身份,但动机目的作为一时的心理状态,作为犯罪构成的主观要件,并不具有身份所要求的持续性,因而不能认定为是属于主体范畴的身份。
   (二)身份的概念
   综合以上两个问题的分析,笔者认为,上述关于身份概念的9种观点,或因称谓欠妥,或因内涵宽窄失当而均需商榷。身份犯之身份是指刑法规定的,除刑事责任能力之外,一定犯罪的行为人犯罪之前在社会关系中具有的,决定刑事责任大小或有无的特定个人因素。它具有以下五项特征:
   1.事实特征
   身份是行为人在社会关系中具有的特定个人因素。该特征包含以下内容:
   (1)身份是行为人在“社会关系”中具有的个人因素。我国台湾地区和国外的刑法学者对身份的定义只注重从外部揭示身份的特征,而未运用历史唯物主义的基本原理来剖析身份,因此无法把握身份的本质内容,所以他们在表述身份时往往用“资格”、“地位”、“状态”或“其他特定关系”等词,而未能提出一个涵括上述词语在内的上位概念。历史唯物主义认为,人的本质在其现实性上是一切社会关系的总和。{19}每个人无不具有一定的身份,而且在不同的社会关系中扮演不同的角色。例如一位法官,在单位里是领导或下属,在社会职业中是司法工作人员,在家里是丈夫、父亲、儿子,在性别上是男性等,上述不同的身份在不同社会关系中会产生不同的权利义务关系,当这些权利与义务关系在特定情形下涉及犯罪,并需要用刑罚手段加以调整时,这些“社会关系中的个人因素”便成为身份犯之身份。
   (2)身份是行为人在社会关系中具有的“特定”个人因素。随着人类社会由“身份社会”向“契约社会”的转变,刑事立法亦实现了由古代刑法中强调等级特权向近现代刑法中强调特定身份对行为本身危害程度的不同影响的过渡。所以,那些旨在维护等级森严的特权社会的身份,例如犯罪人的出身、文化程度、财产状况、宗教信仰、民族、种族、社会地位等都已为近现代刑法摒弃,都不再被看作身份犯之身份。而那些基于个人因素本身对行为危害程度产生影响的身份,例如特定的职务、业务等,则为近现代刑法所重视,成为身份犯之身份。除此以外与犯罪行为危害程度没有内在联系的身份都不是身份犯之身份。例如,在贪污案中,国家工作人员这一身份与犯罪行为危害程度有密切联系,属于身份犯之身份;但在故意杀人案中,国家工作人员身份与犯罪行为危害程度没有内在的联系,因而不属于身份犯之身份。
   (3)身份的外在表现为行为人在社会关系中所具有的资格、地位或状态。资格是指一个人以自身所具有的能力为基础而形成的现有社会地位或职业,如国家工作人员;地位是指个人或团体在社会关系或法律关系中所处的特定位置,如证人、纳税人;状态是指行为主体具有的长期或定期的持续存在,并产生一定的法律后果的客观情况,如性病患者。
   2.主体特征
   身份是一定犯罪的实行犯除了刑事责任能力之外,在社会关系中具有的特定个人因素。该特征包含以下内容:
   (1)身份是作为“犯罪主体”的自然人所具有的个人因素,非犯罪主体的行为人所具有的个人因素不能称为身份犯之身份。例如婚内强奸,因为丈夫的身份阻却了其行为的犯罪性,所以该身份就不是身份犯之身份。前文中提到的有些学者将目的、动机也认为是身份的观点实难成立,因为身份属于犯罪主体的范畴,与犯罪构成其他要件有关的特征,例如目的犯之目的等主观特征,结果犯之结果等客观特征,都不宜认定为身份犯之身份,因为其与身份犯的本质实难相容。而犯罪对象所具有的对象身份也不宜认定为身份犯之身份,因为身份犯是指法律规定必须由具有一定身份的人实施才能构成犯罪{20},这是一类根据实施主体的特殊身份为标准划分的犯罪类型,把犯罪对象身份纳入身份犯范畴与身份犯含义不符。因此,身份犯之身份只能是犯罪主体的身份。
   (2)作为身份犯的核心要件的特殊身份,只是针对该犯罪主体的实行犯而言{21},至于该罪的教唆犯助犯,则不受特殊身份的限制。例如,贪污罪的主体依法必须是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,但这只是就实行犯而言的,当不具有上述特殊身份的人教唆或者帮助具有上述特殊身份的人犯贪污罪时,则依法可以成为贪污罪之教唆犯或者帮助犯。
   (3)身份是一定犯罪的实行犯除了刑事责任能力之外,在社会关系中具有的“特定”个人因素。这一“特定”,指身份并非一切犯罪实行犯都必须具有的个人因素,它是一定犯罪的实行犯在具备刑事责任能力这一基本要件之外,还必须具备特定的个人因素才能构成的犯罪的特殊要件。因此,未成年人、精神病人、盲聋哑人、醉酒者等均非具有特定身份者,不宜将他们也作为特殊身份者纳入特殊要件范畴内研究。
   3.本质特征
   身份是决定行为人刑事责任大小或有无的特定个人因素。这一点应当从刑法规定身份犯的旨意入手。正如有学者指出的,刑法设立身份的旨意在于:从犯罪主体角度调整危害行为与刑事责任的关系,以便更有效的打击犯罪,从根本上维护统治阶级的利益。{22}我们认为,在社会的、法律的等关于人的关系中对于满足身份犯的原因,要从具有承担特定义务的地位或者资格的人犯罪这种角度来把握。纯正身份犯是由于行为人违反了其身份所承担的特别义务,成为犯罪成立的契机,不纯正身份犯则是具有一定身份的人的犯罪,因为违反比别人更高一级的义务,而被加重处罚的情况。概括起来,刑法无非从以下两个角度来进行调整:①借助行为人某些特殊身份的有无,限制某些犯罪的犯罪主体及犯罪成立的范围,用来区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限,以便准确、妥当地对某些危害行为追究刑事责任;②借助行为人某些特殊身份的有无,区分危害程度不同的犯罪之罪责轻重,以突出或加重对某些具备特殊身份的犯罪分子的打击,使刑罚的适用与其承担刑事责任的程度相适应;同时也对某些因具备特殊身份而使得行为危害程度较小的犯罪分子从宽处罚,做到宽严相济。因此,身份犯之身份之所以成为刑法意义上的身份,就在于其能通过刑事责任为中介而对定罪量刑产生一定的影响。身份的本质特征决定了成立某些犯罪所需要的特殊主体的身份实际上是故意成立所必须认识的要素。如行为人本来患有严重性病,但误认为自己没有患性病,因而实施卖淫或者嫖娼行为,在这种情况下,虽然客观行为符合犯罪构成的客观要件,但由于行为人没有认识到自己的特殊身份,不具有犯罪故意,不能成立传播性病罪。
   4.时间特征
   身份是行为人在开始实施危害行为时就已经具有的特殊资格或者已经形成的特殊地位或状态,不能包括行为人开始实施危害行为以后形成的“罪后身份”。一些论著将累犯、自首犯、直接责任人员、甚至首要分子都列为特殊身份,笔者认为这种观点有失偏颇。因为:
   (1)将罪后身份纳入身份犯之身份的范畴有违身份犯的立法主旨,根本无法实现身份的立法或司法意旨和机能。
   (2)将罪后身份纳入身份犯之身份的范畴不符合身份犯的概念。由于身份犯是指由特定身份的人实施而构成的犯罪,所以身份与身份犯有一个先后的逻辑顺序,身份犯之身份是行为构成犯罪之前研究的问题,而不应是构成犯罪之后研究的问题。
   (3)如前所述,身份与刑事责任之间的关系乃是通过社会危害性为中介而形成的。因此,身份只能是行为人在社会危害性形成之前(或日危害行为实施之前)已经具有或形成的特殊资格、地位或状态。而累犯等罪后身份则是在危害行为已经实施,社会危害性大小和刑事责任轻重已经决定的情形下形成的身份,因此不符合身份的本质特征,不属于身份犯之身份。
   (4)如果把行为人开始实施犯罪后才形成的特殊地位或状态也称为特殊身份,在犯罪主体中区分一般主体与特殊主体就失去了意义。①因为按照这种说法,首要分子等犯罪实施者也成为了一种身份,则任何犯罪都可成为所谓的身份犯,例如故意杀人罪的主体是实施杀人行为者,抢劫罪的主体是实施抢劫行为者,这显然不妥。②身份的时间特征包含对身份具有一定时间持续性的要求。这种持续性既可能是终身具有的身份,也可能是一定时期或临时具有的身份,但应当具有一定的持续性。
   5.法律特征
   身份是由刑法规定的特定个人因素。关于身份的法定性问题,理论界的认识颇有分歧,在表述中也存在着否定说与肯定说两种观点。否定说从量刑身份多由司法实践具体认定出发,认为身份并不完全取决于刑法的规定。{23}肯定说认为,身份犯之身份之所以成为刑法意义上的身份就因为其具有法定性的特征。{24}但具体到法定性的内涵时,该说中又存在“法律明文规定说”、“刑法明文规定说”和“刑法规定说”的争论。“法律明文规定说”认为,身份应由法律明文规定。{25}“刑法明文规定说”认为,身份只能由刑法明文规定。{26}“刑法规定说”则认为,身份是由刑法规定的特定个人因素。笔者赞同采用“刑法规定”一词,却不赞同该说论述中不加具体分析一概而论的做法。
   笔者认为:
   (1)否定说的不可取之处在于该说有悖于作为现代刑法基石的罪刑法定原则。罪刑法定原则规定“法无明文规定不为罪”,“法无明文规定不处罚”,因此,作为犯罪构成中主体要件重要内容的定罪身份理应由刑法加以明文规定。否则,公民自由无法实现,人权无法得到保障。
   (2)法律明文规定说由于抹杀了身份犯之身份作为一种刑法意义上的身份与一般法律意义上的身份相区别的个性所在,因而也不可取。毕竟,从其他法意义上的身份要转变为刑法意义上的身份,都存在一个犯罪化的过程。事实上,该说学者在论述中引用的身份均为由刑法明文规定的身份而无单纯由其他法律明文规定的身份。
   (3)刑法明文规定说由于采取与罪刑法定原则完全一致的立场,因而成为大多数学者所持观点。笔者认为,该说采取身份法定说的立场是可取的,但由于其在身份的具体类型上缺乏细致分析,因而也存在偏颇之处,具体表现为该说对量刑身份缺乏分析。因此,有的学者一方面强调身份的刑法明文规定性,另一方面又指出要加强对实践中国家工作人员从重处罚等刑法无明文规定的身份的研究,最终陷入自相矛盾的境地。这种矛盾在法律规定产生变更的情况下体现尤其明显。例如,1979年《刑法》第119条规定,国家工作人员利用职务上的便利,犯走私、投机倒把罪的,从重处罚。但1997年《刑法》删除了这一规定。按照该说的观点,对此种情形应以新《刑法》生效时间为分界点,对1997年10月1日以前的行为从重处罚,对1997年10月1日以后的行为不从重处罚。但是公安部原副部长李纪周以权护私的行为则刚好符合跨《刑法》生效期的情形,法院在判决时是否应先查明李在《刑法》生效前后行为次数而后分别处罚呢?当然不是。因此在本案中,将刑法明文规定机械照搬于量刑身份时则显得欠合理了。
   (4)刑法规定说与刑法明文规定说也同样缺乏深入分析。身份是由刑法规定的特定个人因素,其中的刑法应具有两层次的结构分析:①刑法从其渊源看,分法律渊源和非法律渊源两种。前者在形式上具体包括刑法典、单行刑法和附属刑法三种形式,而后者在形式上具体包括司法解释、判例、习惯等。承认刑法的非正式渊源属性对于使刑法成为“活法”,确保罪刑法定原则的司法实现具有不可或缺的意义。{27}②刑法从其构成要素看,又可分为刑法规则、刑法原则、刑法概念和刑法技术性规定四种。法理学中对这样的法的构成要素的论述已成通说。{28}我们通常说的“刑法明文规定”是指由法律渊源中的刑法规则规定,这显然与刑法规定的内涵是大相径庭的。笔者认为,根据身份的不同类型,其“刑法规定”的模式也各不相同,具体包括以下两种模式:①定罪身份只能由法律渊源中的刑法规则规定,这是由罪刑法定主义中的明确性原则决定的。②量刑身份则既可由法律渊源中的刑法规则加以规定,例如《刑法》第238条第5款规定,国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的,依照前款规定从重处罚,也可以由法律渊源中的刑法原则加以规定,例如刑法中没有明文规定但始终渗透于相关法条中的从严治吏原则(即对利用职权犯罪的国家工作人员从重处罚)和军法从严原则等,此种情形在我国司法实践中经常被置诸于酌定情节中加以考虑。此外,还可以由非法律渊源中的司法解释等形式加以规定。例如最高人民法院1999年《关于审理倒卖车票刑事案件的有关问题的解释》规定:“对于铁路职工与其他人勾结倒卖车票的,构成倒卖车票罪的,依法从重处罚。”也许有人会问:把非法律渊源中的身份也纳入身份犯之身份范畴,是否有违罪刑法定原则要求?笔者认为,这不仅没有违反,而且恰恰符合罪刑法定保障人权的精神。因为罪刑法定原则之主旨在于通过罪和刑的明文规定限制刑罚权的滥用,以保障公民的人权,而我们所说的量刑身份是指在法定的量刑幅度之内根据身份对刑事责任的影响而适度地从重或从轻处罚,这不仅没有违反罪刑法定原则,而且有利于实现罪刑相适应和刑罚个别化。需要注意的是,这里的“刑法规定”并非要求该身份必须由刑法赋予。刑法通常不具有赋予主体一定职权的功能,因而也不具有赋予行为人特定资格的功能。例如,国家工作人员属于特定资格的法定身份,但这一身份的取得是通过宪法或其他法律赋予而取得的,刑法虽不具有特定资格的赋予功能,却可以通过立法将某类法定身份规定为具有特定刑法内涵的身份,进而作为某种或某类犯罪主体要件。{29}
  二、身份犯之身份的外延
   为进一步明确身份犯之身份的概念,笔者将在揭示其内涵的基础上,通过对其分类的研究确定其外延。
   (一)自然身份和法定身份
   这是根据身份的形成方式不同而作的分类。自然身份指人基于自然事实情况或关系而形成的身份。{30}例如,基于性别形成的事实可有男女之分,以强奸罪为代表的一些犯罪仅有男子可单独成为直接实行犯;又如基于血缘的事实可形成亲属身份,有些犯罪,例如遗弃罪,则只能由有此身份者构成。法定身份是指人基于法律规定而形成的身份。例如:国家工作人员、军人、证人、依法被关押的罪犯等。
   这种分类的意义,并不在于直接说明身份与刑事责任的关系,而在于通过对身份的了解,来准确、深刻地把握刑法设立此项规定的原义,进而有助于正确适用法律。例如,国家工作人员是一种法定身份,具此身份者总是担负着由法律赋予的一定职责,即权利和义务。刑法把国家工作人员规定为受贿罪主体的特殊身份条件,绝非为了惩罚国家工作人员收受他人财物的任何行为,而只是为了惩罚与其职责相联系而又违反职责收受他人财物的行为。
   (二)定罪身份和量刑身份
   这是根据身份对刑事责任的不同影响作出的分类。定罪身份(又称特殊主体之身份),指作为一定犯罪基本构成要件的身份,这类身份的有无直接决定刑事责任的有无。例如渎职罪的主体只能是国家机关工作人员,军人违反职责罪的主体只能是军人。量刑身份(又称加减身份),是指作为一定的犯罪从重、从轻、减轻或者免除处罚要件的身份,这类身份的有无决定刑事责任的大小。例如,《刑法》第109条第2款规定,掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的,依照第一款规定从重处罚。
   这种分类的意义在于直接地、清楚地表明行为人身份与其刑事责任的关系,划清身份限制犯罪的界限,使立法宽窄适当,突出打击的重点,使司法宽严相济。同时,此种分类还为将身份犯划为纯正身份犯和不纯正身份犯奠定了基础。
   (三)积极身份和消极身份
   这是根据身份对刑事责任作用的不同方向作出的分类。积极身份,是指行为人由于某种身份存在而使其行为成为刑法规定的犯罪,或成为从重处罚的事由,此时的身份对刑事责任产生积极的影响,因此,将其叫做积极身份。例如《刑法》第21条第3款中关于紧急避险的例外规定:“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”此种身份即为积极身份。台湾地区学者蔡墩铭教授指出,积极身份实为构成身份与加重身份的合称。{31}必须特别强调的是,本文所指的积极身份仅为定罪身份与量刑身份中加重身份的合称。消极身份是指行为人因某种身份的存在,而成为刑法上从轻、减轻甚至免除处罚的法定事由,此时的身份对刑事责任产生消极的影响,因此叫消极身份。本文所指消极身份实为量刑身份中减轻身份的另称。
   这种分类的意义在于通过深入分析身份对刑事责任的正、反作用,引起人们对消极身份研究的重视,以便全面分析身份在法律运用中的作用。
   (四)定式身份和不定式身份
   这是根据身份犯中犯罪主体的身份是否确定作出的分类。定式身份,是指犯罪主体的身份是相对确定的的一类身份犯罪,如贪污罪、虐待罪等犯罪主体的身份都具有一定的稳定性和确定性,在很长的一段时间内,有的甚至保持终身不会改变。不定式身份,是指刑法中规定的有暂时拥有特定身份的人构成的一类身份犯罪,如伪证罪的犯罪主体只能由诉讼过程中的证人、鉴定人、记录人和翻译人构成。
   (五)排他性身份和非排他性身份
   这是根据刑法中规定的身份犯的犯罪构成要件的内容是否要求具有特定身份之主体去亲自实施作出的分类。排他性身份犯,是指刑法中规定必须由具有特定身份的犯罪主体亲自完成的犯罪,如意大利刑法中的乱伦罪,其犯罪主体只能由直系卑亲属、尊亲属、直系姻亲或者兄弟姐妹构成。非排他性身份,是指某种可以由具有特定身份的人与无特定身份的人共同实施的身份犯罪。我国《刑法》规定的大多数身份犯属于非排他性身份犯。
   (六)违法身份和责任身份
   这种分法是从法益保护原则出发,根据能否单独实施侵犯法益的行为所作出的分类。违法身份,是指不具有这种身份的人,单独不能实施侵犯法益的行为,即不仅不能构成这种以身份为构成要件的正犯,而且也不能构成其他犯罪的正犯。责任身份,是指虽然不具有这种身份不能构成以一定身份为构成要件的单独正犯,但可以构成与其构成要件具有重合部分的其他犯罪的正犯。{32}
  (七)亲手性身份与非亲手身份性
   亲手性身份犯,是指刑法规定犯罪主体可以亲自实施某个犯罪所有的构成要件行为的身份犯罪…刑法中的几乎所有的身份犯罪都规定犯罪主体亲自实施某个身份犯罪所有的构成要件。比如,贪污罪、受贿罪、强奸罪、医疗事故罪等,行为人如果不亲自实施构成要件的行为,就不能构成该罪之正犯,只能构成该罪之教唆犯或者帮助犯。{33}也就是说,行为人只有实施了刑法规定的某个犯罪所有的构成要件行为,才能构成该罪的正犯。
   所谓非亲手性身份犯{34},是指根据刑法的规定行为人不可能实施某个犯罪所有的犯罪构成要件行为的身份犯罪。也就是说,根据刑法的规定,行为人仅能实施某个身份犯罪的其中一部分犯罪行为,而另一部分犯罪行为必须由他人来实施,这两种行为都得完成以后,才能构成该身份犯罪之既遂。例如,我国1997年《刑法》中在第388条规定了一种“斡旋受贿”的犯罪行为。我国《刑法》第388条规定国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿罪论处。”在这种斡旋型受贿罪里面,其构成要件应该有三个:①指使行为;②索贿或者受贿行为;③为他人谋取不正当利益行为。而作为该罪的犯罪主体,其只能实施其中的两个构成要件行为,即指使行为和索贿或者受贿行为,另外的一个构成要件行为即为请托人谋取不正当利益的行为,必须由另外的一个人实施才可以。根据本罪的构成要件,本罪最终的完成是以为请托人谋取了利益而且必须是不正当利益为标准的,所以,笔者将本罪定义为非亲手性身份犯。
   三、身份犯之身份的界定
   由于我国刑法学界对身份的研究只是在研究共同犯罪时顺便提及,所以对身份犯之身份一直缺乏深入的分析,从而使其有与特殊主体之身份、刑法中的身份、适用刑法平等原则摒弃之身份等相关概念相混淆的趋向。因此,下文将在立足于前文对身份犯之身份的定义的基础上,将其与上述概念的界限作出廓清,以进一步界定身份犯之身份的内涵与外延。
   (一)身份犯之身份与特殊主体之身份的界限
   特殊主体是指在具备刑事责任能力基本要件的基础上,行为人还必须具备特定的身份的犯罪主体。因此,特殊主体之身份就是作为基本构成要件的定罪身份。它与身份犯之身份关系体现为一种包容关系。身份犯之身份与特殊主体之身份是两个既有联系又有区别的概念。二者联系在于:①二者都是行为人在社会关系中具有的特定个人因素;②二者都是一定犯罪的实行犯除刑事责任能力以外,在社会关系中具有的特定个人因素;③二者都为行为人在开始实施危害行为时就已经具有的特殊资格或者已经形成的特殊地位或状态。
   二者的区别在于:①前者不仅能决定刑事责任的有无,而且能决定刑事责任的大小;而后者只能决定刑事责任的有无。②前者可由法律渊源中的刑法原则和非法律渊源中的司法解释等作出规定,其规定模式并不以刑法明文规定为必要;而后者却只能由法律渊源中的刑法规则加以规定,而且其规定模式以刑法明文规定为必要。③前者外延广于后者,前者除了包含后者之外,还包括对量刑有影响的量刑身份。
   (二)身份犯之身份与刑法中的身份的界限
   刑法中的身份,指所有由刑法加以规定并能对定罪量刑产生一定影响的身份,它是相对于民法中的身份以及其他部门法规定的身份而言的,其内涵与外延都远远广于身份犯之身份,因此二者之间也是一种包容关系。刑法中的身份与身份犯之身份也是两个既有联系又有区别的概念。二者的联系在于:①二者都是刑法中的主体(包括犯罪对象)在社会关系中具有的特定个人因素。②二者都能对刑事责任的大小或有无产生一定的影响。③二者都是由刑法加以规定的特定个人因素。
   二者的区别在于:①前者既可以是犯罪主体具有的身份,也可以是行为对象具有的身份;而后者只能是犯罪主体具有的身份。②前者既包括行为人在犯罪之前具有的,通过社会危害性对刑事责任产生影响的罪前身份,也包括行为人在开始实施犯罪之后具有的,通过社会危害性或人身危险性对刑事责任产生影响的罪后身份;而后者只能是罪前身份。③前者既包括属于犯罪一般主体刑事责任能力范畴内的年龄、智力状况、生理状况等一般身份,也包括属于犯罪特殊主体范畴内的特殊身份;而后者不能包括一般身份。④前者既包括影响定罪量刑的定罪身份与量刑身份,也包括阻却身份;而后者只能包括犯罪主体所具有的定罪身份和量刑身份。
   四、身份犯在刑法面前人人平等
   平等是人类一直孜孜以求的目标。从人类社会诞生之日起,我们就从未放弃过对平等的憧憬和追求。资产阶级在反抗封建专制统治的过程中,将人们对平等的向往化为反对封建主义的有力号召,大声疾呼:人生而自由平等!对封建特权制度形成了致命打击。随着资产阶级革命的胜利,这一理念被民众所普遍接受,资产阶级便以立法的形式将其确立下来,反映在法律中就是要求法律面前人人平等,尤其是明确的在刑法中规定了“刑法面前人人平等”,将其作为刑法的三大基本原则之一,与罪刑法定原则和罪行相称原则相媲美,承载着平等理念,体现了民主制度下的刑法与专制制度下的刑法的根本区别,是对特权主义的摒弃和最好回击。刑法作为一种维护平等、正义的武器真正被广大民众所拥有,而不再是特权阶层维护其利益,规避法律、压制人民的帮凶;刑法到处闪耀着平等的光芒,成为人民的维权者,正如刑法学家们所称道的那样:刑法是人民利益的大宪章,而不再是特权阶层的发声器。刑法终于褪去了其不平等的外衣,从头到脚不无体现着“刑法面前人人平等”的要求。
   但是,我们也总会在刑法中看到一种与“刑法面前人人平等”原则似乎“格格不入”的规定——身份犯。从法律规定的现象上看,行为人往往因其具有的身份不同,在构成犯罪以及承担刑事责任的大小方面有着明显的差别。
   日本刑法理论界与实务界就曾经就这一问题进行过激烈的探讨。
   旧的《日本刑法》第200条规定,晚辈杀害自己的父亲、祖父、母亲或祖母等直系尊亲属的,其法定刑应重于一般杀人罪(第199条),因此该罪名的法定刑只有死刑和无期徒刑两种选择。日本法律规定,即使考虑了法定减刑情节和酌定减刑情节等各种因素,对法定刑最多只能减刑2次,因此其最终宣告刑也不能低于3年零6个月的有期徒刑。这是因为,每次减刑最多只能减少一半原刑期,无期徒刑减刑后只能减至7年有期徒刑以上,而7年有期徒刑再次减刑,最低也将判3年零6个月有期徒刑。另外,根据《日本刑法》第25条,缓刑只能适用于3年以下的有期徒刑或更轻的刑罚,因此杀害尊亲属的事实一旦得到认定,被告将不可能获得缓刑。
   之所以对杀害尊亲属的犯罪做出加重刑罚的规定,主要是是基于儒教提倡的“亲亲”、“尊尊”的社会基本道德要求。早在中国古代社会,就提出了殴杀父母、祖父母罪,对暴力伤害尊亲属的犯罪行为单列单罚、重点强调加重处罚。而吸收了中国儒家文化的日本大宝律令中,就将杀害尊亲属作为八虐之一,成为日本自古以来刑事法律的一大原则。但是杀害尊亲属罪作为身份犯的一种,一直都被人们所垢病。即使其尊亲属的行为极端的不人道,杀害者基于其身份仍要承担如此重的刑罚,这是否与刑法面前人人平等原则相违背呢?1973年(昭和48年)4月4日由日本最高裁判所(日本最高法院)对“栃木杀害亲父事件”作出判决,该判例宣告《日本刑法典》第200条“杀害尊亲属罪”应加重处罚的规定违反《日本国宪法》第14条“法律面前人人平等”的规定。
   这种规定与刑法面前人人平等原则是否真的不和谐、真的是格格不入,是对刑法面前人人平等原则的摒弃和排斥吗?{35}
  古今中外的刑事立法中,都无一例外的设置了有关身份犯的条款,即立法者都在刑法中利用犯罪主体的特殊身份来影响行为人的罪之有无或刑之轻重,以贯彻其刑事政策和刑法原则,维护其根本利益。{36}但是在不同时期身份犯的本质是不同的,其与刑法面前人人平等原则体现的关系也不相同。
   1.专制制度下的身份犯
   在漫长的奴隶社会和封建社会中,身份犯并不是真正意义上的身份犯。平等不过是属于统治阶级的专利品,广大的民众是置身于平等之外的。
   在专制社会中,刑法公开地维护统治阶级的特权,奴隶主阶级和地主阶级享有各种免责的特权,而民众却无法享有这些特权,虽然在专制社会中政治家们也鼓吹平等,但是平等观念不过是个虚构的乌托邦,是统治阶级对被统治阶级的一个虚构的神话,是为了缓和两个阶级之间的矛盾而提出的愚民对策。实际上,不同等级的人有着不同的法律地位。如在古印度的四个等级中,不同的等级就享有不同的法律特权。《摩奴法典》规定,婆罗门是人世的主宰,首陀罗只能温顺地为其他种姓服劳役,首陀罗不能积累私人财产,不能对高级种姓有任何不敬的言行,婆罗门和刹帝利则有权夺取首陀罗的一切。高种姓与低种姓人发生冲突,低种姓人如果用身体某部位对较高种姓人造成伤害,必须斩断对人造成伤害的身体部位。地位低微的低种姓辱骂高种姓,轻者科以重罚,重者处以酷刑。高级种姓的人如果杀死了一个首陀罗,仅用牲畜抵偿。高低种姓之间不能同食起居,禁止种姓之间通婚,高级种姓的人与低级种姓的人特别是与贱民通婚,有可能被处以死刑,民众对此习以为常。可见,无论是在国家权力的分配上,还是对犯罪行为的责任承担上,针对不同身份的人都会有不同的规定。中国古代刑法中就有“礼不下庶人,刑不上大夫”的思想,“八议”制度的设置也充分体现了统治阶级的特权。可以说,古代刑法就是一部“身份刑法”:对于同样的行为,因行为人或是贵族或是一般市民等这种社会身份的不同而在处罚上有很大的差别。{37}
  可见,在专制制度下,身份犯成为了不平等的代名词,如果具备地位高的身份就会因此而免除刑罚,如果具备地位低的身份就会被加重刑罚,这就偷换了身份犯的概念。将身份犯当作了犯罪人,是以人的身份来决定罪之有无与刑之轻重,立法目的是为了维护统治阶级的特权利益,这从根本上践踏了刑法面前人人平等原则。
   2.民主制度下的身份犯
   近代意义上的法律面前人人平等是资产阶级在反封建专制制度的斗争中建立起来的,他们以天赋人权、自由平等作为斗争武器,强烈的打击了封建等级制度,确立了法律面前人人平等的刑法原则。可以说,真正意义上的身份犯是在刑法面前人人平等原则确立之后才形成的,是刑法面前人人平等的题中之义。民主制度下的刑法摈弃了专制刑法以行为人身份定罪的做法,而以行为人的行为作为身份犯的根据。因为刑法面前人人平等,要求按照行为人犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性进行刑法的平等适用,不允许任何人因为身份地位的高低、财产的贫富而承担不相称的刑事责任,行为人的身份已经独立于刑法之外,身份犯之所以成立犯罪抑或在刑罚上有所轻重不同,并非因为其身份所决定,而是由于其行为所决定,行为人的身份在刑法上是没有任何意义的。详言之,由于行为人具有某种身份而实施的行为具有特定的严重社会危害性所以才构成了特定的犯罪,或者他的某种身份导致他的行为所具有的社会危害性比不具有这种身份所实施的行为所具有的社会危害性更加严重,或者行为人具有的某种特定身份决定了其人身危险性比较严重因此在量刑上比不具有这种身份的行为人有所不同。
   只有在刑法面前人人平等原则之下,身份犯才还原了其本来的面孔,纠正了人们以往那种以身份定罪量刑的错误观念。近现代刑法中具有的因身份不同而处罚不同的规定,已经彻底摒弃了古代刑法维护等级特权的内容和立法精神,而是从特定身份对行为危害程度的不同影响考虑的,这是刑法随着社会前进的一大进步。{38}
  英国法学家梅因在分析了从古代社会到近代资本主义社会的历史进程后得出了一个著名的论断可以说,所有进步社会的运动,到此为止,是一个从‘身份到契约’的运动。”{39}从另一个角度看,该过程其实是从专制社会向民主法治社会转变的运动。专制社会是注重强制性人身依附关系的身份社会,是不同身份形成不同特权的不平等社会。而民主法治社会是强调人身独立自由的契约社会,是否定身份和特权的平等社会。这种“契约”体现在刑法中就是刑法平等原则,这一项原则的核心就是任何人(尤其是有身份者)不能拥有凌驾于法律之上的特权,在适用法律上一律平等。{40}特定的身份影响刑事责任程度的规定,从理论上讲,与刑法面前人人平等原则并不矛盾。刑法有关犯罪主体特殊身份的规定,是根据特定身份对行为的危害程度的不同影响、并针对所有具有这种身份的人而加以规定的,并不是针对某个具体的个人规定的。因此,梅因所讲的“身份”与适用刑法平等原则所摒弃之身份的含义都是指由奴隶社会和封建社会的刑事法律规定的,以维护等级特权为核心的人身依附关系。{41}
  综上所述,笔者认为,身份犯之身份与适用刑法平等原则摒弃之身份是截然不同的,具体表现为:
   (1)二者虽然都是由刑事法律加以规定的,但却是由不同时代的刑事法律规定的。前者是由近代资产阶级刑法和现代社会主义刑法规定的,而后者是由奴隶社会和封建社会的法律规定的。
   (2)二者虽然都表现为特定个人因素对刑事责任产生一定的影响,但影响的方式却不相同。前者通过身份对行为的社会危害性程度的影响而作用于刑事责任,而后者则通过强制性法律的不平等规定实现对刑事责任的影响,其实,此种身份与刑事责任之间并无内在的联系。
   (3)二者虽然都旨在服务于特定的统治阶级利益,但作用机制却不相同。前者通过划清身份限制犯罪界限的立法机能和突出打击重点的司法机能服务于这一主旨,而后者则通过不平等的立法规定敦促得益者卖力服务于这一主旨。
   刑法关于身份犯的规定是根据特定身份对行为的危害程度不同影响并针对所有具有这种身份的人而加以规定的,并不是针对某一具体的个人规定的;它适用于所有具有这种身份的人所实施的犯罪,凡是具有相同身份的人,在是否承担刑事责任和承担多大的刑事责任上都是相同的,必须适用同样的标准,严格按照刑法的规定进行定罪量刑,对任何人都不得存在例外的情况。“刑法面前人人平等”不是要求每个犯罪人都要判处相同的罪名和刑罚,正如“世界上没有一片叶子是相同的,每个人心中都有一个哈姆雷特”,考虑到犯罪行为也是千差万别的,每个犯罪人的个人情况也是不同的,鉴于刑罚个别化的要求,为了真正的实现刑法面前人人平等原则,身份犯理论便应运而生了。可以说,身份犯是刑法面前人人平等原则的另一面,身份犯并没有对行为人提出更高的要求,而是与其身份、职务、业务相适应的,是法律面前人人平等的本质要求。对具有同一身份的人所实施的犯罪,即身份犯,坚持刑法面前人人平等的原则,恰恰是对这一原则的肯定。 
 
 
 
注释:
 {1}参见康均心:《略论刑法中身份的两个问题》,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)1994年第2期,第78页。
  {2}参见马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社2003年版,第679页。
  {3}参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》(上),中国人民大学出版社1998年版,第158页;赵秉志主编:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版,第270页;高铭暄主编:《刑法学原理》(第1卷),中国人民大学出版社1993年版,第703页。
  {4}参见陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第349页;鲍遂献主编:《刑法学研究新视野》,中国人民公安大学出版社1995年版,第723页;高铭暄主编:《中国刑法学词典》,学林出版社1989年版,第453页。王作富、庄劲:《共同犯罪与构成身份新论》,载《人民检察》2005年第11期,第34页。
  {5}参见叶高峰主编:《共同犯罪理论及其运用》,河南人民出版1990年版,第272页;康均心:《刑法中身份散论》,载《现代法学》1995年第4期,第58页。
  {6}参见〔日〕大谷实:《共犯与身份》,王昭武译,载《法学评论》2005年第4期,第69页。
  {7}参见高铭暄:《中国刑法学》(上),中国人民大学出版社1989年版,第199页。
  {8}参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第200页。
  {9}参见〔日〕福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第185页。
  {10}参见中国人民大学刑法专业:《刑法学专论》(上卷),中国方正出版社1998年版,第644页。
  {11}参见赵秉志:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上卷),中国人民大学出版社1999年版,第187页。
  {12}参见闫二鹏、王强:《关于刑法中身份的学理探讨》,载《浙江工商大学学报》2005年第6期,第56页。
  {13}参见下文如非特别说明,身份一词即指身份犯之身份。
  {14}参见陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第349页;陈兴良等:《案例刑法教程》(上卷),中国政法大学出版社1994年版,第447页;鲍遂献主编:《刑法学研究新视野》,中国人民公安大学出版社1995年版,第223页;高铭暄主编:《中国刑法学词典》,学林出版社1989年版,第453页。在此类观点中又存在身份是由“法律明文规定”,还是由“刑事法律明文规定”的观点分歧。
  {15}参见叶高峰:《共同犯罪理论及其运用》,河南人民出版社1990年版,第272页。
  {16}参见杜国强:《试论身份犯的本质》,载《中南大学学报》(社会科学版)2004年第2期,第48页。
  {17}参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社2003年版,第292页;王作富:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1998年版,第142页。
  {18}参见马克昌主编:《犯罪通论》第五章,武汉大学出版社2003年版;陈明华主编:《刑法学》第八章,中国政法大学出版社1999年版;苏惠渔主编:《刑法学》第十一章,中国政法大学出版社1998年版;张明楷:《刑法学》第七章,法律出版社2003年版。
  {19}参见《马克思恩格斯选集》(第1卷),人民出版社1961年版,第18页。
  {20}参见高铭暄:《中国刑法词典》,学林出版社1989年版,第119页。
  {21}李江波、马红涛:《刑法中的自然身份犯概念质疑》,载《武汉科技大学学报》(社会科学版)2003年第4期,第48页。
  {22}参见赵秉志:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版,第272页。
  {23}参见狄士深:《刑法中的身份犯散论》,载《甘肃政法学院学报》2005年第3期,第59页。
  {24}参见陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第349页。
  {25}参见陈兴良等:《案例刑法教程》(上卷),中国政法大学出版社1994年版,第447页。
  {26}参见中国人民大学刑法专业编写:《刑事法专论》(上卷),中国方正出版社1998年版,第644页;康均心:《刑法中身份散论》,载《现代法学》1995年第4期,第58页。
  {27}参见王瑞军:《刑法渊源:罪刑法定之法及其解读》,载《山东公安专科学校学报》2004年第6期,第38页。
  {28}参见杨宗科:《法学引论》,陕西人民出版社2001年版,第78页。
  {29}参见魏冒东、周亦杨:《刑法身份诸问题研究》,载《南京大学学报》2003年第6期,第67页。
  {30}有学者提出在以下两种情况中,非自然因素同样能够产生自然身份,(1)因非自然手段而取得的自然身份,如因性别变异手术而取得的性别;(2)因法律拟制而取得的自然身份,如收养关系成立后,在本无父母子女关系的特定主体之间,形成了父母子女关系。我们对此表示赞同[参见魏冒东、周亦扬:《刑法身份诸问题研究》,载《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2003年第6期,第68页]。
  {31}参见蔡墩铭:《刑法总论》,台北三民书局1989年版,第244页。
  {32}参见陈洪兵:《违法身份与责任身份分类的尝试》,载《云南大学学报》(法学版)第20卷第4期,第98页。
  {33}不过,不排除具有特定身份的主体利用无身份的人员作为犯罪工具而构成间接正犯的可能。
  {34}所谓的非亲手性身份犯只有我国刑法中的斡旋受贿型受贿罪一种,故这种分法没有普遍性,说明我国刑法对斡旋受贿行为的立法存在问题,其实,我国可以像日本刑法那样将斡旋受贿单独规定成一个犯罪,而不是隶属于受贿罪内部而以受贿罪论处。实际上,即便在我国刑法中,斡旋受贿型受贿罪和一般的受贿罪在犯罪构成上也是不一样的,比如一般受贿罪对于行为人为请托人谋取利益的性质并没有界定,而斡旋受贿型受贿罪则要求行为人必须指使他人为请托人谋取不正当利益方能构成犯罪。如若我国刑法真能规定单独的斡旋受贿罪,以此和一般的受贿罪相区别,笔者关于“亲手性身份犯”和“非亲手性身份犯”的划分到那时就只有纯理论上的意义了。
  {35}参见杜国强:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版,第41页。
  {36}同上,第22页。
  {37}参见马克昌等主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社1993年版,第588页。
  {38}参见赵秉志:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版,第273页。
  {39}参见〔英〕梅因:《古代法》,商务印书馆1982年版,第97页。
  {40}参见何秉松:《试论新刑法中法律面前人人平等原则》,载《法律科学》1997年第6期,第65页。
  {41}人身依附关系是指相对于原始社会的学员依附关系和现代社会的人身独立自由关系而言的。参见吕世伦、郑国生:《“从身份到契约”公式引发的法律思考》,载《中外法学》1996年第4期,第54页。
 
出处:《刑事法评论》

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