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论挪用公款与挪用资金犯罪构成的区别

                      论挪用公款与挪用资金犯罪构成的区别
                                  毛国芳
  提出挪用公款和挪用资金犯罪构成的区别问题,是因为审判实践中,经常在这两罪的界限上产生争议,以致因认识分歧而导致案件上诉和改判或发回重审。因此,搞清楚这两罪的界限具有积极的现实意义。本文试图通过对公务的分析,阐明什么是刑法意义上的从事公务,通过对公款和资金的分析,阐明挪用公款和挪用资金对象的区别,进而从犯罪主体和犯罪对象及其负载的客体等方面阐明挪用公款和挪用资金两罪的构成,为审判实践正确处理这类案件甚至包括贪污与职务侵占犯罪提供一条思路。
   一、法律关于挪用资金和挪用公款的规定及存在的问题我国《刑法》第272条规定,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处3年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处3年以上10年以下有期徒刑(挪用资金罪)。
   国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第384条的规定定罪处罚。
   《刑法》第185条规定,商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第272条的规定定罪处罚(挪用资金)。
   “国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第384条的规定定罪处罚。”
  《刑法》第384条规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的,是挪用公款罪,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚(挪用公款罪)。
   上述法律规定,可以整理为以下对照表:
   挪用公款与挪用资金对照表对照
┌─────┬──────┬──────┬─────┬─────┬──────┬───────────┬──────┐
│刑法   │主体    │工作性质  │要件   │行为   │对象    │客体         │罪名    │
├─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤
│272    │企业人员  │      │职便   │挪用   │非国资金  │资金占有、使用、收益权│挪用资金  │
│     │      │      │     │     │      │企业经营和管理活动  │      │
├─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤
│185    │金融人员  │      │职便   │挪用   │非国资金  │资金占有、使用、收益权│挪用资金  │
│     │      │      │     │     │      │企业经营和管理活动  │      │
├─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤
│272    │国企人员  │公务    │职便   │挪用   │国有资金  │国资占有、使用、收益权│挪用公款  │
│     │      │      │     │     │      │国企经营和管理活动  │      │
├─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤
│272    │国企派员  │公务    │职便   │挪用   │非国资金  │资金占有、使用、收益权│挪用公款  │
│     │      │      │     │     │      │企业经营和管理活动  │      │
├─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤
│384    │国公务员  │      │职便   │挪用   │公款    │国资占有使用收益权、公│挪用公款  │
│     │      │      │     │     │      │务活动        │      │
├─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤
│185    │国金人员  │      │职便   │挪用   │国有资金  │国资占有、使用、收益权│挪用公款  │
│     │      │      │     │     │      │国企经营和管理活动  │      │
├─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤
│185    │国金派员  │公务    │职便   │挪用   │非国资金  │资金占有、使用、收益权│挪用公款  │
│     │      │      │     │     │      │企业经营和管理活动  │      │
└─────┴──────┴──────┴─────┴─────┴──────┴───────────┴──────┘


  从上表可以对挪用资金和挪用公款行为作如下概括:
   (一)公司、企业,包括银行等金融机构在内的非国有单位的工作人员,利用职务上的便利挪用单位资金构成犯罪的,应以挪用资金定罪。
   (二)国有公司、企业等单位及其委派到非国有单位从事公务的人员,国有金融机构工作人员和受国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员利用职务便利挪用资金,构成犯罪的,以挪用公款定罪。
   (三)国家工作人员利用职务便利挪用公款构成犯罪的,以挪用公款定罪。
   上述第一种情况属于典型的挪用资金。由于这些单位都是具有独立经济利益的经营性单位,获取生产或经营利润是其终极目标。如果该单位工作人员利用职务便利,违规挪用其经营管理的资金,必然妨害单位正常的经营活动。因此,法律把非国有公司、企业等单位的工作人员利用职务上的便利,挪用单位资金的犯罪规定为挪用资金罪,反映了挪用资金的本质特征,的确罪名符实。
   第二种情况,挪用的对象依然是单位资金,其危害的实质无异于第一种情况,差别只在于挪用资金的主体具备在国有单位或受国有单位委派“从事公务”的身份,或者属于国有金融机构的工作人员。立法把行为主体是否“从事公务”,或者是否“国有金融机构工作人员”作为挪用公款罪的主要依据,但又没有明确主体身份与罪名之间的逻辑关系,不能解释为何在主体身份并没有改变挪用资金行为危害实质的情况下,必须以主体身份作为确定罪名的根据,而不是以行为侵害的客体为依据。
   第三种情况属于典型的挪用公款。根据法律的这一规定,国家工作人员挪用的公款,应当是用于公务活动的钱款而不是资金。
   以上三种情况表明,法律对于国有或非国有公司、企业、金融机构等单位发生的挪用资金的犯罪行为,分别认定为挪用资金罪或挪用公款罪,把国家工作人员挪用公款的犯罪认定为挪用公款罪,其主要根据不是行为侵害的对象及其负载的客体,而是行为主体是否“国家工作人员”或者“从事公务”的人员。似乎犯罪主体资格决定挪用行为的性质。但是,究竟何为“国家工作人员”,何为“从事公务”,什么是“公款”,什么是“资金”,法律都没有明确界定。所以,要正确区分挪用公款和挪用资金,必须对“国家工作人员”、“从事公务”以及“公款”和“资金”等概念进行科学的定义,否则,不可能弄清楚挪用公款与挪用资金的区别。
   二、“国家工作人员”、“从事公务”的问题及辨析
   (一)“国家工作人员”的概念
   我国《刑法》第93条规定,国家工作人员,是国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。根据这一规定,所有从事公务的人员,都属于国家工作人员。
   我国《刑法》第382条规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。简言之,国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员,利用职务便利非法占有国有财物的,属于贪污。据此,“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”,在犯罪主体资格上,可以与“国家工作人员”相提并论。其逻辑依据,就是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产”,属于“从事公务”的行为。既然受委托管理、经营国有财产是从事公务,那么,该从事公务的主体当然可以归入“国家工作人员”的范畴。由此,随着“从事公务”范围的扩大,“国家工作人员”范围的扩大也就在所难免了。
   (二)“从事公务”辨析
   为了正确理解“从事公务”的含义,我们先对“公务”的概念做一比较研究。
   英语“公务”有两种表述,一是“public affairs”,二是“official business”。前者的意思是公众的、政府的或社会的、公共的、公开的事务;后者的意思是官员的、职务上的、官方的、法定的职责或事务。根据英语对“公务”的解释,“公务”应当是一种事关社会和公众的、由政府方面或官员依法公开从事的职务活动,这种职务活动,按官商分离的原则,属于非经济或商业的活动。
   与英语的解释不同,现代汉语把“公务”解释为“关于国家和集体的事务”。但是,国家和集体的事务包罗万象,究竟哪些属于公务,以何为限?似乎从来没有权威的定论。正是由于现代汉语对“公务”的解释比较概括,也比较抽象,英语的解释又显然没有被接受,以致对“公务”的理解出现了不同的观点:
   第一,“公务”相对于“劳务”而言,“从事公务”是指从事脑力劳动性质的公共事务,从事体力劳动的,属于劳务。
   第二,“公务”是区别或相对于个人事务的工作或活动,是具有公共性质、涉及多人利益的非私人事务。只要不是为某一具体的个人或个体工商户工作,哪怕是为私营公司工作,其工作都属于“公务”。
   第三,从对“公务”的主体、客体、内容、后果等全面考虑,“公务”是指国家立法、行政、司法机关、军队及党的领导机关的工作人员在其职责范围内所从事的有关国家和集体的公共活动,这种活动属于维系社会正常运行的活动。因此,国家工作人员从事的公务,是指对社会管理方面的工作。
   上述不同的观点,反映了人们对“公务”应然状态的理解,由于这些观点没有把我国刑法“公务”的概念与当时我国特定的历史联系起来,没有反映我国刑法关于“公务”的实然状态及其渊源,难免存在不全面、不透彻的缺憾。要全面、正确地理解我国刑法上的“公务”概念,必须从历史的观点出发,把“公务”与计划经济时代的国家所有和集体所有的社会主义公有制联系起来进行研究,深入探讨其历史渊源,从而才可能获得对“公务”较全面的更合乎逻辑的认识。
   1.“公务”的内涵、渊源及其演变
   由于实行以社会主义公有制为基础的计划经济,国家实行政治、经济一体化的管理模式,政治既为经济和社会发展事业服务,发展经济和社会各项事业又都是政治任务,因此,不管是行政事务,法律事务还是经济、文化等其他社会事务,都与社会主义国家或劳动群众集体的利益有着普遍的内在联系,逻辑上都属于社会主义社会的公共事务,即“公务”。从而,凡是在国家或集体所有制单位工作的人员,不论是依职权还是受领导安排从事管理工作或含有管理内容的工作,都被当作“从事公务”的人员。其中,具备国家干部身份的人员,都是“国家工作人员”,即使不具备干部身份(未纳入国家干部编制),也属于“依照法律从事公务”的人员,甚至既不具备干部身份,也不从事管理工作,仅仅经手或保管商品的人员,包括产品检验员、化验员、仓库保管员、出租汽车司机和营业员等从事生产经营的人员,也都可以纳入“依照法律从事公务”的范畴,于是,根据1979年《刑法》第83条关于“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”的规定,审判实践中,把上述这些具有干部身份和不具有干部身份的“从事公务”的人员,都当作了“国家工作人员”。甚至刑法修订以后,参与修订刑法的学者还把国有公司、企业的供销员视为“准国家工作人员”。{1}这些所谓的国家工作人员利用职务便利挪用自己经手或管理的公有财产构成犯罪的,就认定挪用公款罪,侵吞公有财产构成犯罪的,都认定贪污罪。
   上述无限扩大“公务”以及“国家工作人员”范围的情况,作为计划经济时代政治、经济一体化管理模式的产物,是与当时特定的历史条件相适应的。随着政治、经济体制的改革,计划经济向市场经济的转型以及由此而带来的思想观念的转变,原来对“公务”的这种解释必将随着历史的变迁而改变。在当前的历史条件下,随着政企分开,市场经济的形成,国家公务员制度的逐步完善,国家公务员的公务活动与作为独立的市场主体的公司、企业、银行等经济单位内部管理人员以及其他公有制单位的工作人员所从事的“公务”之间的界限越来越明显,也应当从法律上予以明确的界定。
   任何单位,不论是国有单位还是非国有单位,甚至是私营企业,都有其单位的相对于员工个人事务的“公务”。在一个单位的范围内,单位的工作人员依职务或授权委托从事的维系单位正常运行所必需的事务,逻辑上都是单位的公务。但是,不同性质的单位,在社会结构中从属于不同的社会系统,在各自的社会系统中发挥着不同性质的系统功能,因而,不同性质的单位,其“公务”的性质和功能也各不相同。
   (1)国家机关的公务及其范围
   各个国家机关的各级单位,包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关的各个单位,都是依法执行管理或保卫国家任务的单位,这些单位从事的一切公务活动,尽管因分工不同而担负着不同的职责,但是,都从属于统一的实施社会控制的大系统,具有相同的性质,都是典型的国家公务。
   在国家机关的公务活动中,有两种比较特殊的情况,一是中国共产党的执政活动和中国人民政治协商会议的参政活动。由于这两个机关不是以国家机关的形式直接从事领导或参与领导国家的事务,因而不宜直接认定为国家机关,但应当从实际出发,作为国家机关对待,其领导机关(非基层组织)工作人员的职务活动,应认定为国家公务。至于这两个机关的基层组织的工作人员所从事的活动是否认定为国家公务,应当以其工作的具体内容及性质为依据,实事求是地予以认定。只要是按其组织章程或受其上级机关指派进行的属于执行党的政策或参政议政的活动,就应当认定为国家公务。
   另外,在国家机关指导、支持和帮助下,依法协助人民政府或者其派出机关开展工作的城市居民委员会和农村村民委员会,作为基层群众性自治组织,虽然不是国家机关,但从其法定任务看,具有办理社区公共事务和公益事业的社会功能,这种社会功能,都为社会协调发展所必需,与国家机关管理社会的活动具有渊源上的统一性,因而,这两个基层自治组织的工作人员相关的职务活动,从属于国家管理社会的大系统,可以视为“准国家公务”。比如学校、社会科学院、工会、妇联和共青团以及城镇街道管辖下的居民委员会、农村村民委员会等,这些组织的活动,虽然不是国家机关管理社会的活动,其工作人员也未必具有国家干部身份,但却直接或间接地与社会的稳定和发展大局相联系,属于国家管理社会的辅助系统。因而他们从事的工作属于与国家机关管理社会的活动密切相关的准国家公务。但是,其工作人员所进行的一切经济活动,不属于“准国家公务”。
   (2)国有事业单位和人民团体的公务
   科研、文化、教育、新闻广播等国有事业单位以及工会、妇联或共青团等人民团体,不是国家机关,这些单位的工作人员所从事的职务活动,也不是国家公务。但是,由于这些单位在社会结构中,属于与社会管理系统密切相关、协调、推动社会发展的系统,其活动与国家机关管理社会的公务活动有着广泛的联系和内在的统一性,而且有些活动直接纳入社会发展的规划,由国家直接管理,属于“官办”性质,因而,我们应当把这些单位工作人员的职务活动视为“准国家公务”活动。但是,如果有些活动与企业的经营活动相结合,成为企业经营活动的一部分,比如科研单位与企业合作将科研成果转化为生产力的活动,或者在工会兴办的“三产”中从事经营管理工作,就不属于“准国家公务”。
   (3)公司、企业等单位的公务
   公司、企业等经济单位,尤其是国有大中型公司和企业,虽然也有纳入国家管理范围的情况,但是,由于这些经济单位在社会结构中属于独立的经济系统,其在社会结构中的系统功能与国家机关、国家事业单位和人民团体在社会结构中的系统功能完全不同,因而,其单位的“公务”与国家机关等单位的“公务”决非同一概念,不能相提并论。就公司、企业的管理人员所从事的所谓“公务”而言,随着其独立的市场主体地位的确立,其“公务”的绝大部分已经从原来计划经济体制下的具有普遍意义的“公务”,回复到相对于其职工个人事务而言的公司、企业范围的“公务”。这些公务,基本上都是公司、企业的管理人员按照公司、企业的章程所开展的经营、管理活动。他们的这种公务活动,仅体现市场主体独立的意志和利益,且活动的效益归属于企业本身,与概念上的社会主义国家和劳动群众集体之间已经没有直接的联系,更不体现社会主义国家、集体或其他社会利益。但是,我们还要看到,在我国从计划经济走向市场经济的过程中,公司、企业的有些活动,并非完全属于企业的内部事务,其领导、管理层的不少干部,还是由政府有关部门委派,特别是在国有大中型企业,还配备专职党务领导干部,这些领导干部不仅具备国家干部的身份,有的还是正处级甚至局级以上干部,他们的工作,主要不是参与具体的经营管理,而是在企业内落实党和政府一定时期的政治、经济政策,监督有关法律、法规的执行,协调企业与社会发展的关系。因此,对于公司、企业等单位的公务,应当有所区别。
   a公司、企业等单位中的“准国家公务”
  政府有关部门委派到公司、企业从事领导工作的国家干部,根据省、市发展规划,依照政策和法律在职务范围内进行的关于公司、企业的宏观发展的战略决策,监督企业对国家法律、法规的执行等工作,以及其他关系到企业与社会协调发展的公务活动,应当视为准国家公务。
   a公司、企业的经营性公务
   公司、企业的经理等管理人员,依据企业章程,在职务范围内开展的生产、经营管理活动,包括生产经营决策、投资决策、产品定价、进出口经营、劳动人事、工资奖金分配、生产设备处置、横向经济联合、内部机构设置等活动,都属于企业自主权限内的经营、管理活动,其活动的效益归属于企业,故不属于“准国家公务”。
   (4)银行等金融机构的公务
   按职能划分,我国的金融机构体系分为中央银行、政策性银行、商业银行和非银行金融机构等四大类,银行等金融机构的公务,因职能不同,其公务的性质也有所不同。
   a中央银行
   中国人民银行是我国的中央银行,是直接受国务院领导的制定和实施货币政策、对金融业实施监督管理并向全国人大常委会负责的金融管理机关。中央银行的全部资金来源于国库,属于国家所有。作为国务院下属的国家机关,其工作人员的职务活动,当然属于国家公务。
   a政策性银行
   中国进出口银行、国家开发银行和中国农业发展银行这三家银行,是直属国务院领导的政策性金融机构。其任务是根据国家对某产业、重点建设项目和农业的政策,提供金融支持,保证这些政策扶持的产业和项目获得必要的资金。作为银行,其提供资金的行为虽然属于贷款,但这种贷款行为的实质,并非企业的营利行为,而是执行国家的政策。所以,这些银行的工作人员的职务活动,应当属于国家公务。
   a商业银行
   商业银行是依照商业银行法和公司法设立的从事金融业务的企业法人。商业银行实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的经营机制。以自己的全部法人财产独立承担民事责任。商业银行的性质,类似于有限责任公司,因此,商业银行工作人员的职务活动的性质,与公司、企业的工作人员的职务活动的性质相同,部分属于准国家公务,大部分属于经营活动。
   a非银行金融机构
   非银行金融机构包括金融信托投资机构、保险公司和企业财务公司。都是企业法人性质的单位。这些单位的工作人员的职务活动的性质,与公司、企业的工作人员的职务活动的性质相同,有些属于准国家公务,大部分属于经营活动。
   综上,我国《刑法》“从事公务”的概念,没有区分国家机关与国有公司、企业和事业单位以及其他非国有单位的公务,这是立法的历史局限,对此,我们应当有一个清醒的认识。审判实践中,我们应当实事求是地把国家公职人员依法定程序进行的管理社会的公务活动与公司、企业及其他事业单位的公务加以区别,尤其对于国有公司、企业的工作人员从事的职务活动,不要没有区别地认定为“从事公务”。严格限定“从事公务”的范围,目的是为了避免以往无限制地扩大“从事公务”的外延,混淆国家公务与公司、企业公务,以至把仓库保管员和营业员等从事生产经营的人员也划归“国家工作人员”范畴的荒谬现象。我们还应注意,由于我国《刑法》第272条第2款对国有公司、企业等单位及其委派到非国有公司等单位“从事公务的人员”和“刑法”第185条第2款对国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构“从事公务的人员”所从事的“公务”没有做出明确的界定,我们才根据前述对“公务”的分析和我国公司、企业的实际情况,把公司、企业的“公务”分解为“准国家公务”和“经营性公务”。由于这些单位的领导人员,如董事、监事为单位的发展进行决策和对单位执行国家法律、政策进行监督的活动,具有从单位内部协调本单位与社会之间关系的功能,可以把这些人员的活动归入“准国家公务”,而其他从事经营管理活动的人员所从事的职务活动,与社会没有直接的关系,且这种职务活动的效益直接归于单位,虽然名义上是单位的公务活动,但实际上不属于管理社会的公务范畴,因此,对于公司、企业等所有单位中直接从事生产、经营管理活动的人员,不论是否具有国家干部身份,都应作为一般工作人员而不以国家工作人员论。这样划分国家工作人员与一般工作人员的逻辑依据,就是这些人员所从事的工作是否属于“从事公务”,凡是所从事的工作具有管理社会的性质,就属于“从事公务”,凡是直接从事生产和经营管理活动的,就不是“从事公务”。
   我们还应当注意这样一个趋势,虽然立法对“从事公务”及“国家工作人员”的概念目前还没有界定清楚,但是,在最高人民法院的司法解释中,已经出现了改变传统的“从事公务”的观念、并缩小“国家工作人员”范围的倾向。比如,2000年2月13日《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》(法释[2000]5号){2}明确答复,对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当以挪用资金罪定罪处罚。最高法院的批复否定了把“受委托,管理、经营国有财产”视为“从事公务”的惯例,是观念上的一大突破,不仅预示了计划经济时代形成的“从事公务”和“国家工作人员”的概念将随着市场经济体制的形成而更新的历史潮流,而且启发我们去重新审视挪用公款和挪用资金的犯罪构成。
   (三)“国家工作人员”与“从事公务”的关系
   以上分析表明,国家机关中有从事公务的人员,也有不从事公务的人员,非国家机关中有从事公务的人员,也有不从事公务的人员,“国家工作人员”与“从事公务”之间并非绝对的主谓关系。因此,在认定挪用公款或挪用资金主体资格时,逻辑上不应以是否“国家工作人员”作为区别两罪的主体要件,而应以是否“从事公务”为要件,即以是否“从事公务的人员在公务活动中利用职务便利挪用资金”为要件。
   三、“公款”及“资金”辩析
   (一)公款的概念及其渊源
   现代汉语把“公款”解释为“属于国家、机关、企业、团体的钱”。我国《刑法》第91条规定,国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金(包括用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济)的财产是公共财产,在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。我国《刑法》第92条规定,公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料;依法归个人、家庭所有的生产资料;个体户和私营企业的合法财产;依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产属于公民私人所有的财产。以上解释和法律规定,都是从所有权的性质上对公共财产和公款下的定义,而没有从具体的财产内容和用途及其相关的具体社会关系上进行研究,显然也与计划经济时代单一的社会主义公有制相联系。在当时的历史条件下,国家机关、企业、团体及集体企事业单位,都实行公有制,这些单位掌握的钱款,要么属于国家,要么属于集体,当然都是公款。同时,由于实行计划经济,没有市场意义上的生产和流通,生产、经营中不存在“资金”的概念。因而。在这样的历史条件下,不论是利用职务便利挪用还是侵吞单位的钱款,行为的对象都一律是公款。这种“公款”,仅仅是“私款”的对称,除了表明国家或集体所有权这个公有制法律关系以外,丝毫不反映公款的用途及其相关的具体社会关系。随着经济体制的改革,公司、企业独立的市场主体地位的确立,就必然地出现了反映钱款在生产和经营中的用途的“资金”的概念,从而,原来纯粹以所有权性质为标准确定的“公款”概念,必然要随着其内涵的丰富而发生变化。从而,对于刑法中的公款和资金的概念,也应当有一个科学的界定。
   (二)“资金”的概念和“公款”概念的演变
   “资金”是市场经济条件下,企业进行生产、经营的资本金。资金是单位借以谋求经济效益的基本条件,也是单位作为一个权利主体与社会发生联系的全部法律关系的载体。在社会主义市场经济条件下,随着政企分开,企业独立的市场主体地位的确立,“资金”概念的出现,原来的“公款”概念必然地发生了演变。除了用于国家机关、人民团体等行政事业单位的非生产经营活动的公款以外,大部分公款变成了经营性资金。{3}
  1.公有资本金
   随着公司、企业独立的市场主体地位的确立,原来集体企业和国有企业的公款,“下海”变成了单位独立进行生产和经营的资金。这部分嬗变的“公款”,包括国有和集体所有的资金,虽然法律性质上仍然是公款,但实际上已经不是原来意义上的公款,而是经济学上的用于生产、经营等营利活动的资本金,包括流动资金和用于固定资产更新或技术创新、新产品开发的专用基金。对于投资者来说,资金一旦投入生产和经营,就具备了增值的期待权益和亏本的风险,负载了与生产、经营相关的社会关系。为区别于私有资金,我们称之为公有资金。“公款”的这种演变,不仅有其逻辑上的必然性,上述最高法院批复运用的“国有资金”概念,也认可了这个事实。
   2.公有经费
   除了公有资金以外,原来的国有公款中,有一部分转化成了国家机关、事业单位和团体以及社区基层组织开展活动的经费。这些由国家划拨的活动经费,其法律性质依然是“公款”,但是,它已不是原来与“私款”概念相对的公款,而是与“资金”概念相对的专用于公务活动的公有经费。其中,用于国家机关开展业务活动的经费,负载着与国家机关管理社会的活动相关的社会关系;其他由国家兴办的事业单位,如科研、教育、文化等单位和国家管理的社会团体,如工会、共青团和妇联以及社区基层组织开展的业务活动所需要的经费,都由国家预算划拨,也属于公有经费。国有企业从其利润中提取的一部分用于改善职工生活的福利费用,属于公款。
   3.国有金融机构的资金
   由于国有金融机构分为国家机关性质的单位和企业性质的单位两大类,因此,对于国有金融机构的资金,也有不同的类别。
   (1)中央银行的公款
   中央银行的资金,直接属于国库,这些资金主要用于中央银行实施货币政策和调节社会金融关系的公务活动,不是用于经营活动,这些国有资金,主要负载着国家管理和监督社会金融活动的关系,而不是社会金融活动主体之间的经济关系,因此,从这些国有资金的用途及其相关的社会关系上划分,依然属于公款而不是经济学意义上的资金。
   (2)政策性银行的公款
   政策性银行实行“自担风险、保本经营、不与商业金融机构竞争”的原则,虽然其业务活动的方式与商业银行的资本经营没有区别,但是,实质上是执行国家的金融政策,因此,其用于经营的资金,负载的主要是国家对金融的管理关系,不同于商业银行的资金,应当视为公款。
   (3)用于公益事业的社会捐助或者专项基金
   用于社会公益事业的社会捐助或者专项基金,诸如救济金、养老金、住房公积金、住宅维修基金以及企业专门设立的用于职工福利的专用基金,属于纳入社会保障体系的专款专用的资金,这些资金不论由哪个金融机构管理,都不是用于商业贷款的资本金,因而属于公款。{4}
  (4)国有商业银行及非银行金融机构的资本金
   国有商业银行及非银行金融机构,本质上属于国有企业法人,这些单位的资金,虽然法律性质上属于公款,但其本质属性是经济学意义上的资本金,其负载的社会关系是其与相关单位的金融业务关系,因此,这部分国有资金,应当认定为国有资金而不是公款。
   综上,原来在计划经济时代形成的以公有制为基础的与“私款”相对的“公款”概念,随着市场经济取代计划经济,其内涵有了重大的变化,原来单一的“公款”概念,如今包含了公有资金、公有经费和公款三大部分,原来的“公款”概念分别与现在的公有资金、公有经费和公款之间形成了属种关系,而公有资金又与非公有资金之和构成一个完整的资金概念,因而,原“公款”与“资金”这两个概念之间存在交叉关系。对于原“公款”与资金的这种关系,可以借用逻辑学的欧勒图解来表示:
   (图略)
   欧勒图解
   四、挪用公款与挪用资金的犯罪构成
   以上分析表明,由于我国《刑法》对“公务”、“公款”和“资金”这三个概念的界定模糊不清,导致了“国家工作人员”、“从事公务”与“挪用公款”之间、“公款”与“资金”之间逻辑关系的混乱。因此,要正确理解挪用公款与挪用资金的犯罪构成,要在弄清楚什么是“公务”、“公款”和“资金”的基础上,对挪用的主体和行为对象及其负载的社会关系作出正确的定义,从而正确界定挪用公款与挪用资金的犯罪构成。
   (一)国家工作人员或依法从事公务(包括准公务)的人员在公务活动中挪用公款构成犯罪的,是挪用公款罪
   1.挪用公款的主体
   挪用公款的主体是我国《刑法》第93条规定的国家机关中从事公务的人员和其他依法从事公务的人员。具体可以作如下划分:
   (1)国家机关,包括共产党和政协会议的领导机关及在国家机关指导下,依法定程序或受委托参与社会管理及其他相关公务的人员。{5}
  (2)中央银行、政策性银行的工作人员。
   (3)在国家投资兴办的科研、教育、文化、卫生等事业单位、纳入国家行政管理的各群众团体机关中的工作人员,及受上述单位委派在其他单位从事组织、领导、管理、监督工作的人员。
   (4)国有公司、企业,包括商业银行和非银行金融机构等经济单位及其委派到非国有公司、企业等经济单位,担任组织、领导、管理、监督工作,主要为单位的发展进行决策,监督国家法律、政策在单位实施的人员,诸如大中型国有公司、企业中受委派担任董事、监事等领导或监督工作的人员。
   以上国有企事业单位中的工作人员,过去一般都具有国家干部身份,但随着政企分开、国家公务员制度的建立等政治、经济体制和人事制度改革的深入,原来的国家干部身份逐渐为岗位干部身份所取代,他们的身份也逐渐从在编国家干部向岗位干部身份转变,原先以国家工作人员身份作为划分犯罪主体资格的依据已经失去了必要性,取而代之的是“从事公务”的客观标准,实现了主体标准的客观化。判断他们是否属于“从事公务”的人员,主要依据是他们的职务活动是否纳入国家行政管理,经费是否由国家划拨或由基层行政部门统筹落实,非国家工作人员的活动是否具有协助国家机关管理社会或参与协调社会发展的公务性质。
   2.挪用公款的对象及其负载的社会关系
   挪用公款的对象,是维系国家正常运行和社会发展所必需的储备金、各项基金和国家划拨的用于国家机关进行管理活动所必需的经费。这些公款和公有经费,是国家在管理社会的活动中使用的钱款,该钱款多为专款专用,没有用于投资经营的资本意义,故这些公款和公有经费所负载的社会关系,总体上是国家机关管理社会的活动或从属于国家机关管理社会的活动,其次,是国家机关对公款的占有、使用权和对公款的使用、管理规定以及国家工作人员的职务廉洁制度。需要注意的是,在证券市场日益发展的情况下,出现了上市的和不上市的证券投资基金,{6}这类基金是某一具有资质的公司为了投资营利而向社会募集,因而属于资本金,与上述国家划拨或社会募集的用于社会公共事业的非经营性专项基金,如教育基金、慈善基金等有质的区别。
   3.挪用公款的客观要件
   从法律规定看,挪用公款的客观要件是“利用职务便利挪用公款”,根据这一规定,对于国家机关工作人员利用职务便利挪用公款的认定,不存在什么问题。但是,对于公司、企业中从事公务的人员利用职务便利挪用公款的认定,就难免发生一些问题。若具有国家干部身份的董事长兼总经理,利用职务便利挪用单位资金甚至是那么单位违规设立的小金库的钱款,是认定挪用公款还是挪用资金?审判实践中可能一律认定挪用公款,但是,这样认定,就容易忽视一个事实,即该总经理可能是在参与具体的经营活动中,利用职务便利挪用单位用于扩大经营规模的资金。若事实的确如此,就应当认定挪用资金而非挪用公款。倘若该总经理是在按照国家政策部署企业转制工作,安排职工转岗或安置下岗职工的过程中,利用职务便利挪用安置下岗职工的资金,或用于改善职工生活的福利基金,该总经理无疑属于挪用公款。以上这两个假设说明,要准确认定挪用公款和挪用资金,应当对挪用公款或挪用资金的客观要件再增加一个必要条件,就是行为人在哪一种具体的职务活动中挪用哪一种性质的“公款”,从行为主体在具体的职务活动中利用职务便利挪用具体的公款这个动态的过程,反映并据以确定挪用行为的性质。比如挪用上述小金库的钱款,首先应当分清楚该“小金库”的钱款在被列入“小金库”之前,来源何处、应当用于何处。其用途能反映该被挪用的钱款所负载的社会关系,也是决定“小金库”钱款性质的依据。
   4.挪用公款主观要件和客观要件的统一
   挪用公款主观上只有挪用的故意,没有非法侵吞的故意,客观上是挪用而没有非法占为己有。
   (二)生产、经营及其管理活动中的工作人员,利用职务便利挪用资本金构成犯罪的,是挪用资金罪
   1.挪用资金的主体
   挪用资金的主体,是国家机关以外的单位中依职权或受委托从事生产、经营管理活动或从事涉及资金管理和使用的工作人员,包括国有公司、企业等单位及其委派到非国有公司、企业等单位从事生产、经营管理或涉及资金管理、使用的工作人员。对于挪用资金的主体资格,同挪用公款的主体资格一样,关键要把握其岗位的工作性质而不论是否具备国家工作人员的身份。只要行为人在涉及单位资金(包括国有资金)的使用、管理等岗位上工作,就具备了挪用资金的主体资格,即使具有国家工作人员身份的人员也不例外。前述最高法院的批复关于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当以挪用资金罪定罪处罚”的规定,虽然考虑到了行为人“受委托,管理、经营国有财产”的岗位工作性质,但同时又强调“非国家工作人员”的身份,显然还是没有摆脱传统观念中“国家工作人员”与“挪用公款”之间的模糊关系。如前所述,决定挪用公款性质的因素,是行为人在公务活动中利用职务便利挪用公款,而不是行为人是否属于国家工作人员。同样,决定挪用资金性质的因素,在于行为人是否在生产、经营及其管理活动中利用职务便利挪用资本金,而不在于是否具有国家干部身份。实际上,“受委托管理、经营国有财产”,有些属于“从事公务”,有些不是“从事公务”,比如政策性银行的工作人员受委托管理、经营国有财产,就属于“从事公务”。因此,在非国家工作人员也可以依法从事公务的情况下,绝对把“非国家工作人员”作为“挪用资金”的主体,既没有必要,也缺乏逻辑依据。
   2.挪用资金的对象及其负载的社会关系
   挪用资金的对象,是国家机关以外的单位开展生产、经营等经济活动所必需的资本金。资本金是企业等单位通过将资金投入生产、经营获得经济效益的本钱。对于一个企业的生产、经营活动来说,资金犹如肌体中流动的血液,是其赖以生存和发展的基础,负载着企业在经营活动中形成的各种经济关系及其对投入生产、经营的资金的占有、使用和营利的权利。因此,挪用资金的危害,无异于在活动的肌体中抽血,会从根本上削弱肌体的活动能力,妨害肌体的正常运行和功能的发挥。从法律上讲,挪用资金侵害的是复杂客体,至少有三方面的危害:一是侵害单位对该资金的占有、使用和收益权;二是妨害单位正常的经营活动,削弱单位在市场中的竞争力;三是侵害单位正常的管理活动,包括对资金的管理和管理层的职务廉洁性。
   3.挪用资金的客观要件
   同挪用公款的客观要件一样,挪用资金的客观要件,除了法律规定的“利用职务便利挪用资金”以外,还应增加一个时空要件,就是单位的工作人员“在生产、经营及其管理活动中,利用职务便利挪用资金”。
   4.挪用资金主观要件和客观要件的统一
   挪用资金主观上只有挪用的故意,没有非法侵吞的故意,客观上是挪用而没有非法占为己有。挪用资金的直接后果是对单位资金使用权和经营活动的侵害。
   五、关于修改立法的建议
   以上我们从逻辑上对挪用公款和挪用资金的行为作了全面的梳理,应当说,通过这些分析,对于正确认识挪用公款和挪用资金两罪的区别已没有太多的问题。但是,由于法律规定本身存在的问题无法用逻辑去解决,而需要通过立法去改变。因此,有必要提出如下修改立法建议:
   (一)改变“以国家工作人员为挪用公款主体要件”的规定,代之以“依法从事公务的人员在从事公务的过程中挪用公款”为主、客观要件。
   (二)改变“以非国家工作人员为挪用资金主体要件”的规定,代之以“生产、经营及其管理活动中的工作人员,利用职务便利挪用资本金”为主、客观要件。
   (三)统一量刑幅度,规定具有国家干部身份的人员犯罪从重处罚。
   六、审理挪用公款和挪用资金犯罪案件应注意的问题
   我们在审理案件时,既要在逻辑上弄清楚案件的性质,又要按照法律规定处理案件。在立法修改以前,为了避免因法律规定的问题导致的量刑不平衡,对于法律规定明显不当的,量刑时应当有所注意,尽量使裁判的结果与逻辑的结果接近些,但不能离开法律进行裁判。
   (一)把握定性的关键,正确认定犯罪性质
   对于挪用事实清楚的案件,在定性上应当把握三个关键:
   1.查明行为主体所从事的工作的性质,是否属于社会管理方面的工作,以确定是否属于“从事公务”;
   2.查明被挪用的单位钱款的用途,以确定该款究竟是公款还是资金;
   3.查明挪用行为发生的时间及其过程,以确定挪用行为是发生在从事公务的过程中还是在生产、经营活动中。
   如果在从事公务的过程中挪用公款犯罪,就认定挪用公款罪,若在生产、经营活动中利用职务便利挪用资金犯罪的,就认定为挪用资金罪
   (二)充分注意量刑的平衡
   我国刑法对挪用资金和挪用公款两罪规定了不同的刑罚,同时,由于刑法规定上的问题,有些属于挪用资金的行为,审判中可能不得已认定为挪用公款。因此,对于应当认定为挪用资金而被认定为挪用公款罪,量刑时应当注意与挪用资金的平衡。比如,具有国家干部身份的国有公司经理,挪用资金3万元进行营利活动,因被告人系国有公司经理,具有国家干部身份,在定罪时,可能认定为挪用公款罪。量刑时,应当参照挪用资金罪的量刑,尽量在3年以下量刑而不要在5年以下量刑。
┌──────┬──────────────┬──────┬───────────────┬─────────┐
│罪名    │数额较大单位:万元     │刑罚    │数额巨大单位:万元      │刑罚       │
├──────┼──────────────┼──────┼───────────────┼─────────┤
│挪用资金(27│≥3,过3月未还,≥3,营利活 │3年以下、拘 │≥20万≥3万不退还       │3年~10年     │
│2)     │动≥2,非法活动       │      │               │         │
├──────┼──────────────┼──────┼───────────────┼─────────┤
│挪用公款(38│1≤X≤10,非法活动3≤X≤20,│5年以下、拘 │≥10,非法活动,≥20,营利活动│5年~15年     │
│4)     │营利活动或过3月未还     │      │或过3月未还<20,多次等情节  │         │
├──────┼──────────────┼──────┼───────────────┼─────────┤
│      │              │      │≥20,不退还         │10年~无期    │
└──────┴──────────────┴──────┴───────────────┴─────────┘


  七、贪污与职务侵占的定罪量刑问题
   贪污与职务侵占的犯罪构成,除了主观上具有侵吞财产的故意、客观上有侵吞的行为以外,其犯罪构成的其他要件与挪用公款和挪用资金犯罪相应的要件均相同,所以,解决了挪用公款和挪用资金的犯罪构成问题,贪污与职务侵占的犯罪构成问题也就随之得到解决,此不再赘述。对于这两罪的量刑也是这样,在立法修改之前,也应当充分注意量刑的平衡。  
 
 

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