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股权的取得(一)——公司法解读

                        股权的取得(一)——公司法解读
    股东资格或者取得股权是股东身份的象征,是股东行使权利、承担义务的基础。根据我国《公司法》的规定,股权的取得应当签署公司章程、认缴出资、取得出资证明书、记载于股东名册和进行工商登记。公司实践中,许多公司根本不置备股东名册,或者工商登记记载为股东并未实际出资,或者股权转让已经多年,公司却不修改公司章程,并变更工商登记等。股东取得股东资格和股东权利,无论是原始取得还是继受取得,认定股东资格或者股权确认,应当符合两个要件,即实质要件和形式要件。
    一、股权取得的实质要件
    实质要件即以出资为取得股东资格的必要条件。因为股东资格源于其对公司的出资,外观形式只是实质要件的外在表现,或者说是对股东出资的记载和证明。公司的资本是公司成立和存续的基础,出资是股东应当履行的一项法定义务,是取得股东资格的实质条件。股权取得的实质要件,即向公司认购出资或者股份而取得股权。股权是股东以丧失投资财产的所有权为代价而取得的,有些股东并未直接向公司投入财产,但也可能成为公司的股东,这就涉及到股权的取得方式问题。
    (一)股权取得的方式
    1.股权的原始取得
    股权的原始取得,是投资人直接向公司投入财产而取得股权的方式。原始取得的基础是投资人与公司之间的认购出资或者股份协议。通过这种方式取得股权的股东属于公司的原始股东。原始取得分为公司设立时取得和公司设立后取得。
    (1)公司设立时取得
    公司设立时取得,是指在公司设立时向公司认购出资或者股份,从而取得初始股东的资格。有限责任公司和发起设立的股份有限公司的发起人实际履行了出资义务并在公司章程上签字以后,公司取得了出资财产的所有权,发起人丧失了所有权而取得股权,发起人都是公司的原始股东。募集设立的股份有限公司的发起人和认股人缴纳出资并召开创立大会确认了公司章程后,发起人和认股人即取得股东地位。因为设立中公司的法律地位是一种无权利能力的社团。发起人作为设立中公司的机关,可以社团名义与第三人发生交易,发起人对外代表设立中的公司为意思表示,可以与第三人达成加入设立中公司的合意,这种合意就是一种契约行为。因此,签订认购出资或者股份协议的双方主体适格,依据该协议取得的股权合法有效。
    (2)公司设立后取得
    公司设立后取得,是指公司成立后发行新股,而取得股东资格。新股认购人自缴纳股款之日起取得股东资格。公司增资存在两种情况,如果原股东享有新股认购优先权,那么原股东优先于第三人就新发行的股份获得股权;如果原股东不享有新股认购优先权,那么原股东就和投资人平等认购新发行的股份。公司存续过程中发行新股,公司已经成立,具有独立的民事主体的资格,所以其在发行股份的过程中具有和认股人签订认购出资或者股份协议的能力和资格。
    (3)违反认购出资或者股份协议的法律后果
    公司设立过程中和公司发行新股时,发起人或者投资人可能不按约定认购出资或者股份,同时我国《公司法》确立了分期缴纳的资本制度,这就可能出现股东第一次缴纳股款符合法律规定,公司登记成立后,股东违反认股协议缴纳股款的情况。
    我国公司法规定了发起人的补足出资责任、承担违约责任和损害赔偿责任,对股东的失权程序未作规定。我国公司法采用分期缴纳的法定资本制度,可能出现股东缴清首次出资,公司成立以后,股东取得了合法的地位,分期缴纳的后续资金不能按时到位的情况。因此,为了明确股东身份以及相应的权利义务,我国应当确立股东失权制度。
    2.股权的继受取得
    股权的继受取得,又称传来取得、派生取得,是指因转让、继承、合并而取得公司股份。继受取得,股东并未直接向公司投入资金而基于其他合法原因取得股东地位。继受取得股权的情形下,股东并未直接向公司投入资金资本,实质要件体现为原股东先前注入的资金资本因继受行为而转换为继受人投入。
    因转让而取得,是指通过买卖、赠与、遗赠、交换等从原股东手中受让股份而取得股东资格。不得抽回出资是公司法的基本原则,当股东意欲退出公司时,不能抽回其出资,而只能通过转让其股权来达到退出公司的目的。因此,在股权转让中,股东通过转让其投资或者股份使其股权变现,受让人因受让其出资或者股份而获得股权。这种通过受让取得股权的方式,是继受取得的方式。证券交易所的股票交易,实际上就是股权的转让,转让人因转让股份而丧失股权,受让人因受让股份而取得股权。
    股东可以将其出资或者股份赠予他人,赠与是对股权的权能之一即处分权的行使。赠与人就其所赠与的投资或者股份而丧失股权,受赠人因接受了原股东的投资或者股份而取得了股权。
    因继承而取得,是指公司股东死亡而其继承人继承股份取得公司股东资格。股份有限公司,股权明显的属性是其财产属性,而其管理属性相对较弱,许多股东将股权视作一种财产权。股东死亡后,其股权当然可以继承,继承人通过继承行为而成为公司的股东。有限责任公司人合性较强,股权的管理属性并不弱于财产属性,管理属f生增强时,股权具有一定的人身性质,具有人身性质的权利的继承就会受到一定的约束。因此,有限责任公司可以通过公司章程或者股东会决议对股权的继承予以限制。
    因合并而取得,是指公司合并时,因合并而丧失法人资格的公司的原股东,依法取得合并后存续公司或者新设公司的股东资格。股权的继受取得存在于公司合并时,合并公司以自己公司的出资或者股份交换目标公司的出资或者股份,目标公司由此成为合并公司的股东。
    (二)股权取得的限制
    商法并不要求商主体太多的个性特征,原则上任何人都有通过投资取得财富的权利,不论自然人还是法人,本国人还是外国人。但是对一些特殊的主体,法律对其投资权利进行一定的限制:
    1.行为能力
    自然人作为发起人必须具备完全民事行为能力。发起设立行为是一系列的民事法律行为,设定一系列的民事权利,产生一系列的民事义务,承担一系列的民事责任。因此,自然人作为发起人必须具备完全民事行为能力,才能具有从事设立行为的资格。
    2.境内住所
    我国《公司法》第79条规定:设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。我国《公司法》对有限责任公司的发起人身份并未进行限制,因为有限责任公司是封闭性公司,而股份有限公司是开放性公司。有限责任公司人合性较强,股东相互之间具有一定的信用基础,产生纠纷后容易自行解决。而股份有限公司的开放性,使其一旦发生纠纷就会牵涉到公共利益。所以,为了维护公司利益和社会稳定,应当规定有效的保障措施。一旦发生纠纷,如果有一半发起人的住所在国内,将会保障权利人的诉讼、执行等一系列权利。
    3.特定主体
    从事特定职业的主体受到限制。我国《公务员法》第53条的规定:“公务员不得从事或者参与营利性活动,并不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。”对该条规定的“营利性活动”应当如何理解,我们认为,我国的法律法规并不禁止公务员持有或者买卖上市公司的股票,但是这不等于允许公务员成为有限责任公司的股东。因为,《公务员法》的立法目的,是禁止公务员从事营利性活动,防止其滥用职权而为自己谋私利的行为。而上市公司的股权分散,具有很强的流通性,即使公务员持有或者买卖上市公司的股票,也很难达到控股的要求,即对上市公司的经营活动几乎没有决策权或者影响力,同时法律也是禁止其成为上市公司的控股股东,因而公务员持有或者买卖上市公司股票行为的性质是对自己财产的处分;而有限责任公司股东人数少,彼此之间联系紧密,股权集中且流通性弱,股东对于公司的经营活动具有强的影响力,所以公务员向有限责任公司出资之后,可能影响甚至决定公司的经营行为,这就为其滥用职权、谋取私利提供了便利,因而法律需要对此行为予以禁止。法律对公务员的投资权利进行禁止或者限制,主要是为了避免公权的滥用和保证公务员专心本职工作。但是,公务员辞职或者退休,不再从事特定的职业后,其投资权利得到恢复。
    4.公法人
    法人作为发起人应当是法律上不受限制的法人。许多国家和地区的公司法规定,法人作为发起人仅限于公司。我国法律规定,原则上公法人不得从事商业投资活动,禁止党政机关、军队经商办企业。但是,国家授权的国有资产监督管理机构可以作为发起人设立国有独资公司。
    5.公司
    公司不能持有本公司的股份,公司不能购买自己的股票而成为自己的股东。因为公司持有本公司股份,混淆公司与股东的关系,并且损害公司其他股东和债权人的利益,同时会造成公司资本的减少。因此,各国公司法普遍禁止公司持有本公司的股份,只有特殊情况下可以例外。
    法律允许在特殊情况下公司可以回购股份,但是最终目的并不是让公司持有自己的股份,成为自己的股东,而是为了减资而注销股份,或者与其他公司合并,或者根据股东的要求回购,或者对职工的股权激励而回购股份。禁止或者限制公司持有自己的股份,目的是防止违反资本充实原则,导致资本虚假,损害其他股东和债权人的利益。
    6.子公司
    子公司不能成为母公司的股东。子公司不得持有母公司的股份,只有特殊情况下可以例外。
    7.股东
    法人不能成为无限责任股东。我国《公司法》规定,法人不能成为无限责任股东。
 

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