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论禁止任意和非法的逮捕与拘禁

                          论禁止任意和非法的逮捕与拘禁

作者:陈子楠    文章来源:《上海政法学院学报》2015年第3期    点击数:13    更新时间:2015/6/8           ★★★
不受任意的逮捕与拘禁是所有人权中最基本的权利,也是《世界人权宣言》的基本保障之一。1976年3月23日生效的联合国《公民权利和政治权利国际公约》(International Covenant on Civil and Political Rights,以下简称《两权公约》)是联合国制定的国际人权宪章的一个重要组成部分。 [1]该公约第9条明确规定了任何人有不应受到任意逮捕和拘禁的权利。2014年10月召开的联合国人权委员会第112届会议通过了关于《两权公约》第9条的《第35号一般性意见》(以下简称《意见》),并取代了1982年第16届会议通过的《第8号一般性意见》。《意见》对《两权公约》第9条第1款规定的不受任意逮捕与拘禁的权利进行了更为详细和深入的解释。
  我国于2012年修改的《刑事诉讼法》中增加了“尊重和保障人权”的条款,完善了审前羁押相关制度,刑事诉讼愈加重视人权保障的重要性。特别是党的十八届四中全会提出“完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督”, [2]加强对《两权公约》等国际刑事司法准则中有关不受任意逮捕与拘禁的权利最新条款的研究有利于为推进依法治国提供理论指导和学理支撑。
  一、任意和非法的逮捕与拘禁之涵义
  《两权公约》的核心内容是“规定人的尊严、平等和国家保障人权的义务”, [3]其中第9条第1款规定:“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。”明确该条款中“逮捕”与“拘禁”的内涵,理清“任意”与“非法”的关系,是在中国语境下分析和研究不受任意逮捕与拘禁的权利的前提。
  (一)“逮捕”与“拘禁”的内涵
  根据《意见》,“逮捕”(arrest)一词系指抓获某人从而开始剥夺其自由;“拘禁”(detention)一词系指从逮捕开始的剥夺自由,其延续时间从抓获开始至释放。 [4]第9条含意范围内的逮捕不一定是国内法律所界定的正式逮捕。 [5]在对已经在押的一个人另外实行剥夺自由的情况下,如根据有关刑事指控实行的拘禁,剥夺自由的开始也相当于逮捕。 [6]此外,《保护所有遭受任何形式羁押或监禁的人的原则》也规定,“逮捕”是指因指控的罪行或根据当局的行动扣押某人的行为;“被拘禁人”是指除因定罪以外被剥夺人身自由的任何人;而“拘禁”则是指上述被拘禁人的状况。由此可见,“联合国和其他国家的逮捕和拘禁的概念与我国相关概念不同,逮捕指限制人身自由的行为,拘禁指持续限制人身自由的羁押状态。” [7]例如,在国外只要警察以拘押的目的将某人带至警署,即可称为逮捕。而我国的逮捕既包括国际刑事司法准则中限制人身自由的行为,也包括其后继续羁押的状态。
  (二)“任意”与“非法”的关系
  《两权公约》第9条第1款共有三句话。第1款第二句禁止任意逮捕或拘禁,而第三句禁止非法剥夺自由,即剥夺自由不是依照法律所确定的根据和程序。在第二句与第三句的关系上,有的学者认为:“‘任意’是指没有法律依据和未遵守法律程序,隐含之意在于有法律依据并履行法律手续的逮捕或拘禁行为不受《国际公约》的限制。” [8]但是,从《意见》中可见,任意与非法实际上是并列的关系,都为《两权公约》所禁止。因为从实践中的情况来看,逮捕或拘禁可能违反适用的法律,但不是任意的;或者,法律上允许,但却是任意的;或者既是任意的又是非法的。没有任何法律依据的逮捕或拘禁也是任意的。 [9]未经授权对犯人进行超过其刑期的监禁既是任意的也是非法的, [10]未经授权延长其他形式的拘禁也是如此。不顾要求将被拘禁者释放的司法命令继续监禁被拘禁者,也属于任意和非法。 [11]
  逮捕或拘禁可能是依国内法授权的,但仍可能属于任意。“任意”这一概念不能和“非法”划等号,必须给予更广泛的解释,使其包括不适当、不正当、缺乏可预见性和适当法律程序, [12]以及合理性、必要性和程度等要素。例如,根据刑事指控实行的还押拘禁,在任何情况下都必须是合理的、有必要的。 [13]除司法机关做出的有一定期限的徒刑判决以外,关于对一个人继续实行任何形式拘禁的决定,如果不是定期审查继续拘禁理由的结果,就属于任意。 [14]
  除此之外,其他的一些国际条约也有相同的规定。例如《保护所有遭受任何形式羁押或监禁的人的原则》对禁止任意逮捕作出了进一步的规定,其原则2规定:“逮捕、拘禁或监禁仅应严格按照法律规定并由为此目的授权的主管官员或人员执行。” [15]“这一规定实际上表明要禁止在某些国家发生的一种普遍现象,即许多不同种类的保安力量,虽然法律没有授予他们实施拘禁或逮捕的权利,但是他们在实践中却广泛使用。” [16]该文件显然将未获授权之人所实施的逮捕划入任意和非法的范围。此外,原则4还规定:“任何形式的拘禁或者监禁以及影响到在任何形式拘禁或监禁下的人的人权的一切措施,均应由司法当局或其他当局以命令为止,或受其有效控制。” [17]根据该条要求,羁押必须在某种司法机关的监督下进行,羁押必须被一个司法机关或有权机关授权或在其有效的控制之下,否则仍有可能导致羁押的任意性。
  二、任意和非法的逮捕与拘禁之具体情形
  《两权公约》并未详细列举剥夺一个人自由的允许原因。人权事务委员会(Human Rights Committee)先后通过第8号和第35号一般性意见解释该条款的范围和含义。《第8号一般性意见》对不受任意逮捕与拘禁的权利的解释只涉及该权利的适用范围问题,即“第1款适用于剥夺自由的一切情况,不论它涉及刑事案件或涉及诸如精神病、游荡、吸毒成瘾、为教育目的、管制移民等其他情况”。而《意见》的内容要深入和细致很多,列举了任意逮捕与拘禁的多种具体情形,对于正确适用《两权公约》具有非常重要的作用。
  (一)逮捕与拘禁原则上限于刑事诉讼
  在缔约国不是为进行刑事诉讼而实行安全拘禁(有时称为行政拘禁或拘禁)的情况下, [18]人权事务委员会曾认为,这种拘禁有任意剥夺自由的严重危险。 [19]这种拘禁一般就等于任意拘禁,因为还会有其他可消除威胁的有效措施,例如刑事司法制度。如果在特殊情况下,缔约国以现时、直接和紧迫的威胁为由,对制造威胁之人实行拘禁,那么该国政府就负有证明有关人员确实会造成这种威胁,并且不能通过其他措施消除威胁的举证责任。而且,随着拘禁时间的延长,这种举证责任还会增加。缔约国还需要证明:拘禁时间不会超过绝对必要、可能的总拘禁时间是有限度的、完全遵守第9条所规定的内容。此外,缔约国还需由法院或其他具有同样独立和公正特点的法庭进行及时和定期审查。因为司法机关是上述条件得以满足的必要保障,例如由被拘禁者选择获得独立的辩护,让其了解据以做出裁决的证据等相关问题。 [20]
  (二)不得侵犯《两权公约》保障之权利
  对合法行使《两权公约》中规定的相关权利之人进行的逮捕或拘禁属于任意逮捕或拘禁。这些权利包括:意见和表达自由(第19条), [21]集会自由(第21条),结社自由(第22条),宗教自由(第18条)和隐私权(第17条)。违反第2条第1款、第3条或第26条而以歧视理由进行的逮捕或拘禁,原则上也是任意的。 [22]违反第15条通过拘禁的方式实行追溯刑罚也等于任意拘禁。 [23]缔约国强迫个人失踪的行为违反《两权公约》中的许多实质性和程序性规定,构成特别严重的任意拘禁。明显不公正的审判之后的监禁属于任意,但不是所有违反第14条中保障刑事被告人程序性权利的行为都造成任意拘禁。 [24]
  (三)对移民控制程序的限制
  移民控制程序中的拘禁本身并不属于任意拘禁,但有关强制措施必须是根据具体情况作出的合理、必要、适当的决定,并且需要随着时间的延续进行重新评估。 [25]对非法进入缔约国领土寻求庇护者,最初可实行短期拘禁,以便对其入境进行登记、记录其要求和确定其身份。 [26]除因其本人的特殊情况,例如存在实施潜逃、犯罪或危害国家安全等行为的可能性,缔约国在帮助解决有关人员的要求时的拘禁措施会构成任意拘禁。 [27]缔约国在决定是否对某人采取拘禁措施时必须细致审核有关因素,而不是仅根据模糊或不变规定;必须优先考虑采取低侵犯性的手段,例如定期报告、提供担保,或者其他措施;必须接受相关部门的定期评估和司法审查。 [28]缔约国关于拘禁移民的决定必须考虑到拘禁对其身心健康的影响。 [29]所有拘禁的场所均应符合适当、卫生、非惩罚性的要求,不应将有关人员羁押在监狱等设施中。无国籍或其他不能将某人驱逐出境的情形不能成为无限期拘禁的理由。 [30]未成年人不应被剥夺自由,在特殊情况下加以拘禁时,应考虑到未成年人在拘禁时间和拘禁条件方面的特殊性,以及照顾无监护人的未成年人在心理和生活上的需要。 [31]
  (四)对精神病人的特殊保护
  缔约国应修改过时的精神健康法律和惯例以避免任意拘禁。人权事务委员会强调认为任何剥夺自由的行为都可能对拘禁对象造成伤害,特别是非自愿住院的情况。缔约国应为精神病人提供基于社区的或替代性的监护服务,实现较少人身限制的拘禁替代方案。 [32]精神疾病本身不应成为剥夺自由的理由,任何对自由的剥夺都必须符合必要性和适度性,并且以防止有关人员受严重伤害或伤害他人为目的。 [33]剥夺自由必须具有最后手段性,通过法律规定的适当程序确定尽量短的适当期限,并提供实质性保障。 [34]有关程序必须确保尊重有关个人的意见,保证其法定代理人等能够真正维护其合法利益。 [35]缔约国必须为有关机构管理的精神病人提供相应的治疗和康复方案,方案的目标应与拘禁理由相一致。 [36]缔约国必须定期对剥夺自由的决定进行审核,以确保继续拘禁的必要性。 [37]最后,缔约国还必须为有关个人提供维护其权利的有效救济方式,包括在决定时及决定后定期对拘禁的合法性进行司法审查,杜绝与《两权公约》相悖的拘禁情形。 [38]
  (五)对已决犯羁押的规定
  《意见》还将这种任意性推广到对于已决犯进行拘禁的有关情形,扩大了不受任意逮捕与拘禁的权利的适用范围。一方面,该《意见》认为被判刑犯人的刑期应按照缔约国相应的国内法管理,但准予适用假释或其他形式的提前释放必须符合法律规定, [39]不得以第9条意义上的任意理由拒绝提前释放。如果提前释放的适用必须符合相关条件,那么如果其后因违反相应条件而撤销的决定必须符合法律规定,而不能是任意的,尤其不得与违反相关条件的严重程度不一致。 [40]另一方面,若某一刑事判决为保护公共安全而包括一段惩罚性刑期和随后一段非惩罚性刑期的情况下, [41]在惩罚性刑期结束后,随后的刑期应当具有合理的理由,以避免任意性,也即同时考虑所犯罪行的严重程度和再犯同样罪行的可能性。非惩罚性刑期应具有最后手段性,并且必须由一个独立的机构定期审查继续拘禁的必要性。 [42]缔约国在评估将来的危险时必须谨慎并提供适当保障。 [43]非惩罚性刑期的拘禁条件应当不同于惩罚性刑期,其目的必须是对被拘禁者进行改造和使其融入社会。 [44]
  (六)拘禁程序合法性的要求
  第9条第1款第三句规定,除非依照法律所规定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。任何实质性逮捕或拘禁的理由都应当是法律所明文规定的,相关规定应足够精确以避免过于广泛或任意的解释和适用。 [45]一方面,没有法律授权的剥夺自由措施是非法的; [46]另一方面,根据现行法律或司法命令应当释放而继续拘禁的行为也是非法的。 [47]第9条要求,实施剥夺自由行为的程序本身也应当是法律所明文规定的,缔约国应确保相关行为的实施符合国内法律规定的程序,即明确被授权执行逮捕的官员, [48]是否需要逮捕令等具体要求。 [49]同时,第9条还要求下列行为符合有关的国内法则:何时必须从法官或其他官员获得继续拘禁的授权; [50]拘禁有关人员的具体地点; [51]必须在何时将被拘禁者带至法庭; [52]拘禁的法定期限等。此外,第9条还规定国内法则应当规定被拘禁者应享有的保障机制,例如详细记录逮捕的情况 [53]和允许与律师交流。 [54]
  三、对我国逮捕与羁押制度的检视
  人身自由权并不是绝对的,《两权公约》第9条承认有时候剥夺自由是合理的,例如在执行刑法过程中。第9条第1款关于禁止任意和非法的逮捕与拘禁的规定之目的在于要求司法机关对个人自由权的限制与剥夺必须是为了维护法治,且相关程序必须符合法律的规定,否则就可能构成任意。
  党的十八届四中全会提出加强人权司法保障,国际刑事司法准则无疑为我国司法改革提供了很好的参照范本。以最新通过的《意见》为视角,比较分析我国相关刑事司法制度与《两权公约》第9条规定在羁押司法审查机制、羁押程序法定,以及对特殊人群保护方面的差异,可以为完善我国限制人身自由司法措施提供有益的国际经验与可能进路。
  (一)完善羁押司法审查机制
  《两权公约》第9条明确承认个人可因刑事指控而被拘禁。最新通过的《意见》要求对人身自由的限制应当由法院或其他具有同样独立和公正特点的法庭进行及时和定期审查,这里包含两个方面的内容:第一,是否采取剥夺自由的强制措施应当由法律规定的司法机关进行审查;第二,采取逮捕或拘禁措施之后,司法机关应当对其进行定期的审查。同时,司法审查的内容为限制人身自由的决定是否属于“根据具体情况作出的合理、必要、适当的决定”,也即司法机关应当根据每个案件的不同性质和犯罪嫌疑人的具体情况,作出具有合理性、必要性和适当性的裁决。
  首先,我国刑事诉讼中逮捕等强制措施由检察机关审查批准,羁押必要性审查则由检察机关公诉、侦监、监所三部门负责。这与《意见》中明确要求审查主体应为法院或法庭存在较大差异。这种由检察机关主导的审查模式,一方面审查主体的中立性与公正性存在一定的争议;另一方面在实践中也出现了一些问题,例如羁押必要性审查的三部门职能不清,效率不高等。因此,从《意见》的规定与我国司法制度的现实情况出发,笔者认为可以先从羁押必要性审查的主体着手重构相关的司法审查制度,即“应当将是否存在超期羁押或继续羁押的理由是否成立的审查权交给人民法院”。 [55]法律应当明确检察机关做出逮捕的决定之后,人民法院应当依职权或被羁押人的申请,对羁押进行司法审查。 [56]
  其次,我国《刑事诉讼法》和相关司法解释对羁押审查与逮捕决定的间隔,审查的频率等均没有做出明确规定,不符合《意见》中定期审查的要求。而对羁押必要性审查与逮捕决定之间的法定期限作出详细的规定有利于切实保障被羁押者的合法权利,避免羁押的任意性。但是《两权公约》等国际刑事司法准则并没有对间隔的期限作出具体的要求。从国外的情况看,由于逮捕与羁押相分离,因此英美法系国家逮捕与羁押必要性审查之间的期限较短,例如,根据英国法律,嫌疑人逮捕满36小时后,警察如果认为还有必要继续羁押嫌疑人的,必须向治安法院申请签发“进一步羁押的令状”(a warrant of further detention)。 [57]而按照我国《刑事诉讼法》的规定,对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限一般可以长达2个月,符合法定情形的还可以延长。因此,笔者认为,一般情况下,司法机关可以从逮捕之日起按月对羁押必要性进行审查,不符合羁押条件的应当及时释放犯罪嫌疑人;在符合法定情形延长侦查羁押期限后,则只在延长期满后对羁押的必要性进行审查。
  (二)坚持羁押措施程序法定原则
  《两权公约》第9条第1款第三句是对逮捕和羁押合法性的规定,其中最重要的一点就是程序法定原则,也即一方面实施剥夺自由行为的程序应当是法律所明文规定的另一方面相关行为的实施符合国内法律规定的程序。因此,《意见》中要求必须依法确立涉及剥夺自由的相关制度,以及预防任意拘禁的程序。
  “程序法定原则是在刑事司法领域实现人权保障的基础”。 [58]一方面,程序法定原则要求司法机关严格遵循法律规定的程序,以避免在刑事诉讼中剥夺或者限制法律预先赋予诉讼参与人的权利;另一方面,程序法定原则还可以保障诉讼参与人更好地行使自身的合法权利,维护自己的合法权益。我国《刑事诉讼法》确立了刑事程序法定原则,但是在逮捕与羁押合法性方面的诸多规定与《两权公约》第9条的规定还存在一定差距,例如,新《刑事诉讼法》对羁押审查的具体方式未做出明确的规定;对于经过审查发现不需要继续羁押的,检察机关只可以建议予以释放或者变更强制措施,而有关机关只负有通知处理情况的义务,并没有遵行的强制效力;对于检察机关作出的继续羁押的决定,或者有关机关不接受检察机关予以释放或变更强制措施建议的,当事人的告知权及通过复议或申诉等进行救济的权利缺乏法律规定。
  因此,笔者认为我国《刑事诉讼法》应当明确逮捕与羁押相关的程序规定,规范强制措施的适用,保障逮捕与羁押的有序性和公正性。当前具体而言可以根据《意见》的要求,进一步明确是通过书面方式还是通过言词方式进行逮捕和羁押的审查;被告人及其法定代理人、辩护人是否可以参加审前羁押必要性审查程序并发表意见、提供证据;犯罪行为的被害人及其法定代理人是否可以参加该程序等。同时,“确定有关刑事诉讼程序的规则并创设新的法院制度的,正式本义上的法律,也就是立法权力机关通过的法律。” [59]因为这些程序涉及公民基本权利,必须由狭义的法律所规定而不能通过法规或司法解释的方式颁行,否则就可能导致任意与非法的羁押。
  (三)完善特殊人群的权利保障
  《意见》对未成年人、精神病人和已决犯避免任意羁押提出了具体的要求。
  1.未成年人
  针对未成年人心理和生理情况,该《意见》认为应将不得剥夺未成年人自由作为一般性的原则,在特殊情况下必须羁押时,也应当在羁押期限和条件方面提供特殊的保护。新《刑事诉讼法》第5章特别程序中以专章的形式规定了未成年人刑事案件诉讼程序,对办案人员资格、强制辩护、社会调查、分案处理、附条件不起诉等进行了明确规定,明确了教育为主,惩罚为辅的原则,但不可否认的是,相关法律制度还存在一定的问题。例如,针对实践中未成年犯罪嫌疑人、被告人逮捕率过高、被羁押未成年人与成年人混押混管等问题,为更好地保障未成年人的合法权益,《刑事诉讼法》第269条规定:“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制使用逮捕措施”。但是,“应当严格限制使用逮捕措施”的规定与《意见》中“原则上不予羁押”的要求相比尚有差距,在缺乏具体配套制度与程序要求的情况下,可能导致实践适用中难以严格落实。笔者认为,在当前未成年人刑事案件诉讼程序的制度框架下,应当通过司法解释等途径对诸如通知法律援助机构的程序、社会调查的程序、分案起诉和分案审判等一系列问题制定明确的程序细则,在最大程度上避免对未成年人的任意性羁押。
  2.精神病人
  联合国人权事务委员会要求缔约国修改羁押精神病人的法律,以避免羁押的任意性,其中特别提到了强制医疗对被羁押人的伤害。对精神病人的羁押应当符合必要性、适度性和最后手段性等一系列条件,羁押的目的应当是治疗和帮助精神病人的康复,同时要为精神病人提供法定的程序保障措施。我国新《刑事诉讼法》特别程序新增了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”,内容包括强制医疗程序的适用对象、审理程序、法律援助、救济程序以及法律监督等。该程序对于解决过去有关强制医疗程序规定粗陋、司法化不足、监督制约机制缺乏等问题起到了非常重要的作用,但与《意见》的要求相比还存在一定的不足。例如,强制医疗程序完全限制精神病人的人身自由,所以在适用时应当严格遵循法定性和必要性原则,如果精神病人精神已经恢复正常或者不具有社会危害性,就失去了强制医疗的前提和必要性。为了保证公民人身自由不受非法侵犯以及避免任意的羁押,需要定期对强制医疗的决定进行重新复查。根据我国《刑事诉讼法》的规定,“强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估”,这与《意见》中规定的“司法审查”在审查主体上存在很大差异;此外,我国法律或相关解释并没有对“定期”的具体期限作出明确规定。笔者认为要求强制医疗机构作为主体进行定期复查的二元架构缺乏必要的中立性与公正性,也使得复查中无法充分保障被强制医疗之人的合法权利。我国法律和司法解释应当吸收《意见》规定的有益经验,规定司法机关作为审查的主体,明确不同种类的精神病人定期审查的期限,细化相关程序性规定。
【注释】   
 
      [1]其他组成部分是《世界人权宣言》、《经济、社会及文化权利国际公约》及《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》,联合国:《人权国际文件汇编》,联合国出版物1988年中文版,第1~49页。 
   [2]《中国共产党第十八届委员会第四次全体会议决定》,载《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议文件汇编》,人民出版社2014年版,第46页。 
   [3]杨宇冠:《人权法——<公民权利和政治权利国际公约>研究》,中国人民公安大学出版社2003年版,第13页。 
   [4]631/1995, Spakmo诉挪威,第6.3段。 
   [5]1460/2006, Yklymova诉土库曼斯坦,第7.2~7.3段(事实上的软禁);1096/2002, Kurbanova诉塔吉克斯坦,第7.2段(下逮捕令之前拘禁)。 
   [6]635/1995, Morrison诉牙买加,第22.2~22.3段;1397/2005, Engo诉喀麦隆,第7.3段。 
   [7]杨宇冠:《刑事强制措施适用原则的比较考察》,《人民检察》2007年第14期。 
   [8]陈莹莹:《新刑诉法与犯罪嫌疑人的人权保障——兼与<公民权利和政治权利国际公约>第9条比较》,《西部法学评论》2013年第4期。 
   [9]414/1990, Mika Miha诉赤道几内亚,第6.5段。 
   [10]见结论性意见:巴西(CCPR/C/BRA/CO/2,2005年),第16段。 
   [11]856/1999, Chambala诉津巴布韦,第7.3段。 
   [12]1134/2002, Gorji-Dinka诉喀麦隆,第5.1段;305/1988, VanAlphen诉荷兰,第5.8段。 
   [13]1369/2005, Kulov诉吉尔吉斯斯担,第8.3段。 
   [14]1324/2004, Shafiq诉澳大利亚,第7.2段。 
   [15]杨宇冠、杨晓春:《联合国刑事司法准则》,中国人民公安大学出版社2003年版,第235页。 
   [16]陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方廷:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1998年版,第198页。 
   [17]同注 [3]。 
   [18]本段所涉是安全拘禁,而不是下面第21段中所说判决后的预防性拘禁或为引渡或移民控制而实行的拘禁。 
   [19]见结论性意见:哥伦比亚(CCPR/C/COL/CO/6,2010年),第20段,和约旦(CCPR/C/JOR/CO/4,2010年),第11段。 
   [20]关于《两权公约》第9条与第4条以及国际人权法的关系,见下面第64至67段。 
   [21]328/1988, Zelaya Blanco诉尼加拉瓜,第10.3段。 
   [22]1314/2004, O’Neill和Quinn诉爱尔兰,第8.5段(未发现违法);见结论性意见:洪都拉斯(CCPR/C/HND/CO/1,2006年),第13段(根据性取向的拘禁);喀麦隆(CCPR/C/CMR/CO/4,2010年),第12段(为双方同意进行成人同性活动)。 
   [23]1629/2007, Fardon诉澳大利亚,第7.4(b)段。 
   [24]1007/2001, Sineiro Fernández诉西班牙,第6.3段(判决未经上级法院审查,违反第14条第5款,但不违反第9条第1款)。 
   [25]560/1993, A.诉澳大利亚,第9.3-9.4段;794/1998, Jalloh诉荷兰,第8.2段;1557/2007, Nystrom诉澳大利亚,第7.2-7.3段。 
   [26]1069/2002, Bakhtiyari诉澳大利亚,第9.2-9.3段。 
   [27]1551/2007, Tarlue诉加拿大,第3.3和7.6段;1051/2002, Ahani诉加拿大,第10.2段。 
   [28]1014/2001, Baban诉澳大利亚,第7.2段;1069/2002, Bakhtiyari诉澳大利亚,第9.2-9.3段。难民署《关于与拘禁寻求庇护者和拘禁替代办法有关的适用标准的指导原则》(2012年),原则4.3和附件A(说明拘禁的替代办法)。 
   [29]1324/2004, Shafiq诉澳大利亚,第7.3段;900/1999, C.诉澳大利亚,第8.2和8.4段。 
   [30]2094/2011, F.K.A.G.诉澳大利亚,第9.3段。 
   [31]1050/2002, D.和E.诉澳大利亚,第2段;794/1998, Jalloh诉荷兰,第8.2-8.3段;另见《儿童权利公约》第3条第1款和第37条(b)项。 
   [32]见结论性意见:拉脱维亚(CCPR/C/LVA/CO/3,2014年),第16段。 
   [33]1061/2002, Fijalkowska诉波兰,第8.3段;1629/2007, Fardon诉澳大利亚,第7.3段;见结论性意见:俄罗斯联邦(CCPR/C/RUS/CO/6,2009年),第19段;《残疾人权利公约》第14条,第1款,(b)项。 
   [34]1061/2002, Fijalkowska诉波兰,第8.3段。 
   [35]见结论性意见:捷克共和国(CCPR/C/CZE/CO/2,2007年),第14段;另见儿童权利委员会,第9号一般性意见,第48段。 
   [36]见结论性意见:保加利亚(CCPR/C/BGR/CO/3,2011年),第10段。 
   [37]754/1997, A.诉新西兰,第7.2段;见儿童权利委员会,第9号一般性意见,第50段。 
   [38]1061/2002, Fijalkowska诉波兰,第8.3-8.4段;754/1997, A.诉新西兰,第7.3段;第31号一般性意见,第15段。 
   [39]1388/2005, DeLéon Castro诉西班牙,第9.3段。 
   [40]1492/2006, Vander Plaat诉新西兰,第6.3段。 
   [41]在不同法律制度中,这种拘禁可能被称为“retention de sureté”、“Sicherungsverwahrung”或英语的“preventive detention”;见1090/2002, Rameka诉新西兰。 
   [42]同上,第7.3段。 
   [43]见结论性意见:德国(CCPR/C/DEU/CO/6,2012年),第14段。 
   [44]12/2006, Dean诉新西兰,第7.5段。 
   [45]见结论性意见:菲律宾(CCPR/CO/79/PHL,2003年),第14段(游荡罪法模糊),毛里求斯(CCPR/CO/83/MUS,2005年),第12段(恐怖主义罪法),俄罗斯联邦(CCPR/C/RUS/CO/6,2009年),第24段(“极端主义活动”),和洪都拉斯(CCPR/C/HND/CO/1,2006年),第13段(“非法结社”)。 
   [46]702/1996, McLawrence诉牙买加,第5.5段:“如果以国内法中没有明确规定的理由将一个人逮捕,即违反了合法原则”。 
   [47]856/1999, Chambala诉赞比亚,第7.3段;138/1981, Mpandanjila等诉扎伊尔,第10段。 
   [48]1461/2006、1462/2006、1476/2006、1477/2006,Maksudov等诉吉尔吉斯斯坦,第12.2段。 
   [49]1110/2002, Rolando诉菲律宾,第5.5段。 
   [50]770/1997, Gridin诉俄罗斯联邦,第8.1段。 
   [51]1449/2006, Umarov诉乌兹别克斯坦,第8.4段。 
   [52]981/2001, Gómez Casafranca诉秘鲁,第7.2段。 
   [53]1208/2003, Kurbonov诉塔吉克斯坦,第6.5段。 
   [54]1412/2005, Butovenko诉乌克兰,第7.6段。 
   [55]陈光中:《论检察》,中国检察出版社2013年版,第321页。 
   [56]陈子楠:《论我国审前羁押必要性审查的程序重构》,《铁道警察学院学报》2014年第6期。 
   [57]陈瑞华:《比较刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2010年版,第290页。 
   [58]宋英辉:《刑事诉讼原理》,北京大学出版社2014年版,第45页。 
   [59][法]贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,第7页。
                   作者:陈子楠    文章来源:《上海政法学院学报》2015年第3期    
    不受任意的逮捕与拘禁是所有人权中最基本的权利,也是《世界人权宣言》的基本保障之一。1976年3月23日生效的联合国《公民权利和政治权利国际公约》(International Covenant on Civil and Political Rights,以下简称《两权公约》)是联合国制定的国际人权宪章的一个重要组成部分。 [1]该公约第9条明确规定了任何人有不应受到任意逮捕和拘禁的权利。2014年10月召开的联合国人权委员会第112届会议通过了关于《两权公约》第9条的《第35号一般性意见》(以下简称《意见》),并取代了1982年第16届会议通过的《第8号一般性意见》。《意见》对《两权公约》第9条第1款规定的不受任意逮捕与拘禁的权利进行了更为详细和深入的解释。
  我国于2012年修改的《刑事诉讼法》中增加了“尊重和保障人权”的条款,完善了审前羁押相关制度,刑事诉讼愈加重视人权保障的重要性。特别是党的十八届四中全会提出“完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督”, [2]加强对《两权公约》等国际刑事司法准则中有关不受任意逮捕与拘禁的权利最新条款的研究有利于为推进依法治国提供理论指导和学理支撑。
  一、任意和非法的逮捕与拘禁之涵义
  《两权公约》的核心内容是“规定人的尊严、平等和国家保障人权的义务”, [3]其中第9条第1款规定:“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。”明确该条款中“逮捕”与“拘禁”的内涵,理清“任意”与“非法”的关系,是在中国语境下分析和研究不受任意逮捕与拘禁的权利的前提。
  (一)“逮捕”与“拘禁”的内涵
  根据《意见》,“逮捕”(arrest)一词系指抓获某人从而开始剥夺其自由;“拘禁”(detention)一词系指从逮捕开始的剥夺自由,其延续时间从抓获开始至释放。 [4]第9条含意范围内的逮捕不一定是国内法律所界定的正式逮捕。 [5]在对已经在押的一个人另外实行剥夺自由的情况下,如根据有关刑事指控实行的拘禁,剥夺自由的开始也相当于逮捕。 [6]此外,《保护所有遭受任何形式羁押或监禁的人的原则》也规定,“逮捕”是指因指控的罪行或根据当局的行动扣押某人的行为;“被拘禁人”是指除因定罪以外被剥夺人身自由的任何人;而“拘禁”则是指上述被拘禁人的状况。由此可见,“联合国和其他国家的逮捕和拘禁的概念与我国相关概念不同,逮捕指限制人身自由的行为,拘禁指持续限制人身自由的羁押状态。” [7]例如,在国外只要警察以拘押的目的将某人带至警署,即可称为逮捕。而我国的逮捕既包括国际刑事司法准则中限制人身自由的行为,也包括其后继续羁押的状态。
  (二)“任意”与“非法”的关系
  《两权公约》第9条第1款共有三句话。第1款第二句禁止任意逮捕或拘禁,而第三句禁止非法剥夺自由,即剥夺自由不是依照法律所确定的根据和程序。在第二句与第三句的关系上,有的学者认为:“‘任意’是指没有法律依据和未遵守法律程序,隐含之意在于有法律依据并履行法律手续的逮捕或拘禁行为不受《国际公约》的限制。” [8]但是,从《意见》中可见,任意与非法实际上是并列的关系,都为《两权公约》所禁止。因为从实践中的情况来看,逮捕或拘禁可能违反适用的法律,但不是任意的;或者,法律上允许,但却是任意的;或者既是任意的又是非法的。没有任何法律依据的逮捕或拘禁也是任意的。 [9]未经授权对犯人进行超过其刑期的监禁既是任意的也是非法的, [10]未经授权延长其他形式的拘禁也是如此。不顾要求将被拘禁者释放的司法命令继续监禁被拘禁者,也属于任意和非法。 [11]
  逮捕或拘禁可能是依国内法授权的,但仍可能属于任意。“任意”这一概念不能和“非法”划等号,必须给予更广泛的解释,使其包括不适当、不正当、缺乏可预见性和适当法律程序, [12]以及合理性、必要性和程度等要素。例如,根据刑事指控实行的还押拘禁,在任何情况下都必须是合理的、有必要的。 [13]除司法机关做出的有一定期限的徒刑判决以外,关于对一个人继续实行任何形式拘禁的决定,如果不是定期审查继续拘禁理由的结果,就属于任意。 [14]
  除此之外,其他的一些国际条约也有相同的规定。例如《保护所有遭受任何形式羁押或监禁的人的原则》对禁止任意逮捕作出了进一步的规定,其原则2规定:“逮捕、拘禁或监禁仅应严格按照法律规定并由为此目的授权的主管官员或人员执行。” [15]“这一规定实际上表明要禁止在某些国家发生的一种普遍现象,即许多不同种类的保安力量,虽然法律没有授予他们实施拘禁或逮捕的权利,但是他们在实践中却广泛使用。” [16]该文件显然将未获授权之人所实施的逮捕划入任意和非法的范围。此外,原则4还规定:“任何形式的拘禁或者监禁以及影响到在任何形式拘禁或监禁下的人的人权的一切措施,均应由司法当局或其他当局以命令为止,或受其有效控制。” [17]根据该条要求,羁押必须在某种司法机关的监督下进行,羁押必须被一个司法机关或有权机关授权或在其有效的控制之下,否则仍有可能导致羁押的任意性。
  二、任意和非法的逮捕与拘禁之具体情形
  《两权公约》并未详细列举剥夺一个人自由的允许原因。人权事务委员会(Human Rights Committee)先后通过第8号和第35号一般性意见解释该条款的范围和含义。《第8号一般性意见》对不受任意逮捕与拘禁的权利的解释只涉及该权利的适用范围问题,即“第1款适用于剥夺自由的一切情况,不论它涉及刑事案件或涉及诸如精神病、游荡、吸毒成瘾、为教育目的、管制移民等其他情况”。而《意见》的内容要深入和细致很多,列举了任意逮捕与拘禁的多种具体情形,对于正确适用《两权公约》具有非常重要的作用。
  (一)逮捕与拘禁原则上限于刑事诉讼
  在缔约国不是为进行刑事诉讼而实行安全拘禁(有时称为行政拘禁或拘禁)的情况下, [18]人权事务委员会曾认为,这种拘禁有任意剥夺自由的严重危险。 [19]这种拘禁一般就等于任意拘禁,因为还会有其他可消除威胁的有效措施,例如刑事司法制度。如果在特殊情况下,缔约国以现时、直接和紧迫的威胁为由,对制造威胁之人实行拘禁,那么该国政府就负有证明有关人员确实会造成这种威胁,并且不能通过其他措施消除威胁的举证责任。而且,随着拘禁时间的延长,这种举证责任还会增加。缔约国还需要证明:拘禁时间不会超过绝对必要、可能的总拘禁时间是有限度的、完全遵守第9条所规定的内容。此外,缔约国还需由法院或其他具有同样独立和公正特点的法庭进行及时和定期审查。因为司法机关是上述条件得以满足的必要保障,例如由被拘禁者选择获得独立的辩护,让其了解据以做出裁决的证据等相关问题。 [20]
  (二)不得侵犯《两权公约》保障之权利
  对合法行使《两权公约》中规定的相关权利之人进行的逮捕或拘禁属于任意逮捕或拘禁。这些权利包括:意见和表达自由(第19条), [21]集会自由(第21条),结社自由(第22条),宗教自由(第18条)和隐私权(第17条)。违反第2条第1款、第3条或第26条而以歧视理由进行的逮捕或拘禁,原则上也是任意的。 [22]违反第15条通过拘禁的方式实行追溯刑罚也等于任意拘禁。 [23]缔约国强迫个人失踪的行为违反《两权公约》中的许多实质性和程序性规定,构成特别严重的任意拘禁。明显不公正的审判之后的监禁属于任意,但不是所有违反第14条中保障刑事被告人程序性权利的行为都造成任意拘禁。 [24]
  (三)对移民控制程序的限制
  移民控制程序中的拘禁本身并不属于任意拘禁,但有关强制措施必须是根据具体情况作出的合理、必要、适当的决定,并且需要随着时间的延续进行重新评估。 [25]对非法进入缔约国领土寻求庇护者,最初可实行短期拘禁,以便对其入境进行登记、记录其要求和确定其身份。 [26]除因其本人的特殊情况,例如存在实施潜逃、犯罪或危害国家安全等行为的可能性,缔约国在帮助解决有关人员的要求时的拘禁措施会构成任意拘禁。 [27]缔约国在决定是否对某人采取拘禁措施时必须细致审核有关因素,而不是仅根据模糊或不变规定;必须优先考虑采取低侵犯性的手段,例如定期报告、提供担保,或者其他措施;必须接受相关部门的定期评估和司法审查。 [28]缔约国关于拘禁移民的决定必须考虑到拘禁对其身心健康的影响。 [29]所有拘禁的场所均应符合适当、卫生、非惩罚性的要求,不应将有关人员羁押在监狱等设施中。无国籍或其他不能将某人驱逐出境的情形不能成为无限期拘禁的理由。 [30]未成年人不应被剥夺自由,在特殊情况下加以拘禁时,应考虑到未成年人在拘禁时间和拘禁条件方面的特殊性,以及照顾无监护人的未成年人在心理和生活上的需要。 [31]
  (四)对精神病人的特殊保护
  缔约国应修改过时的精神健康法律和惯例以避免任意拘禁。人权事务委员会强调认为任何剥夺自由的行为都可能对拘禁对象造成伤害,特别是非自愿住院的情况。缔约国应为精神病人提供基于社区的或替代性的监护服务,实现较少人身限制的拘禁替代方案。 [32]精神疾病本身不应成为剥夺自由的理由,任何对自由的剥夺都必须符合必要性和适度性,并且以防止有关人员受严重伤害或伤害他人为目的。 [33]剥夺自由必须具有最后手段性,通过法律规定的适当程序确定尽量短的适当期限,并提供实质性保障。 [34]有关程序必须确保尊重有关个人的意见,保证其法定代理人等能够真正维护其合法利益。 [35]缔约国必须为有关机构管理的精神病人提供相应的治疗和康复方案,方案的目标应与拘禁理由相一致。 [36]缔约国必须定期对剥夺自由的决定进行审核,以确保继续拘禁的必要性。 [37]最后,缔约国还必须为有关个人提供维护其权利的有效救济方式,包括在决定时及决定后定期对拘禁的合法性进行司法审查,杜绝与《两权公约》相悖的拘禁情形。 [38]
  (五)对已决犯羁押的规定
  《意见》还将这种任意性推广到对于已决犯进行拘禁的有关情形,扩大了不受任意逮捕与拘禁的权利的适用范围。一方面,该《意见》认为被判刑犯人的刑期应按照缔约国相应的国内法管理,但准予适用假释或其他形式的提前释放必须符合法律规定, [39]不得以第9条意义上的任意理由拒绝提前释放。如果提前释放的适用必须符合相关条件,那么如果其后因违反相应条件而撤销的决定必须符合法律规定,而不能是任意的,尤其不得与违反相关条件的严重程度不一致。 [40]另一方面,若某一刑事判决为保护公共安全而包括一段惩罚性刑期和随后一段非惩罚性刑期的情况下, [41]在惩罚性刑期结束后,随后的刑期应当具有合理的理由,以避免任意性,也即同时考虑所犯罪行的严重程度和再犯同样罪行的可能性。非惩罚性刑期应具有最后手段性,并且必须由一个独立的机构定期审查继续拘禁的必要性。 [42]缔约国在评估将来的危险时必须谨慎并提供适当保障。 [43]非惩罚性刑期的拘禁条件应当不同于惩罚性刑期,其目的必须是对被拘禁者进行改造和使其融入社会。 [44]
  (六)拘禁程序合法性的要求
  第9条第1款第三句规定,除非依照法律所规定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。任何实质性逮捕或拘禁的理由都应当是法律所明文规定的,相关规定应足够精确以避免过于广泛或任意的解释和适用。 [45]一方面,没有法律授权的剥夺自由措施是非法的; [46]另一方面,根据现行法律或司法命令应当释放而继续拘禁的行为也是非法的。 [47]第9条要求,实施剥夺自由行为的程序本身也应当是法律所明文规定的,缔约国应确保相关行为的实施符合国内法律规定的程序,即明确被授权执行逮捕的官员, [48]是否需要逮捕令等具体要求。 [49]同时,第9条还要求下列行为符合有关的国内法则:何时必须从法官或其他官员获得继续拘禁的授权; [50]拘禁有关人员的具体地点; [51]必须在何时将被拘禁者带至法庭; [52]拘禁的法定期限等。此外,第9条还规定国内法则应当规定被拘禁者应享有的保障机制,例如详细记录逮捕的情况 [53]和允许与律师交流。 [54]
  三、对我国逮捕与羁押制度的检视
  人身自由权并不是绝对的,《两权公约》第9条承认有时候剥夺自由是合理的,例如在执行刑法过程中。第9条第1款关于禁止任意和非法的逮捕与拘禁的规定之目的在于要求司法机关对个人自由权的限制与剥夺必须是为了维护法治,且相关程序必须符合法律的规定,否则就可能构成任意。
  党的十八届四中全会提出加强人权司法保障,国际刑事司法准则无疑为我国司法改革提供了很好的参照范本。以最新通过的《意见》为视角,比较分析我国相关刑事司法制度与《两权公约》第9条规定在羁押司法审查机制、羁押程序法定,以及对特殊人群保护方面的差异,可以为完善我国限制人身自由司法措施提供有益的国际经验与可能进路。
  (一)完善羁押司法审查机制
  《两权公约》第9条明确承认个人可因刑事指控而被拘禁。最新通过的《意见》要求对人身自由的限制应当由法院或其他具有同样独立和公正特点的法庭进行及时和定期审查,这里包含两个方面的内容:第一,是否采取剥夺自由的强制措施应当由法律规定的司法机关进行审查;第二,采取逮捕或拘禁措施之后,司法机关应当对其进行定期的审查。同时,司法审查的内容为限制人身自由的决定是否属于“根据具体情况作出的合理、必要、适当的决定”,也即司法机关应当根据每个案件的不同性质和犯罪嫌疑人的具体情况,作出具有合理性、必要性和适当性的裁决。
  首先,我国刑事诉讼中逮捕等强制措施由检察机关审查批准,羁押必要性审查则由检察机关公诉、侦监、监所三部门负责。这与《意见》中明确要求审查主体应为法院或法庭存在较大差异。这种由检察机关主导的审查模式,一方面审查主体的中立性与公正性存在一定的争议;另一方面在实践中也出现了一些问题,例如羁押必要性审查的三部门职能不清,效率不高等。因此,从《意见》的规定与我国司法制度的现实情况出发,笔者认为可以先从羁押必要性审查的主体着手重构相关的司法审查制度,即“应当将是否存在超期羁押或继续羁押的理由是否成立的审查权交给人民法院”。 [55]法律应当明确检察机关做出逮捕的决定之后,人民法院应当依职权或被羁押人的申请,对羁押进行司法审查。 [56]
  其次,我国《刑事诉讼法》和相关司法解释对羁押审查与逮捕决定的间隔,审查的频率等均没有做出明确规定,不符合《意见》中定期审查的要求。而对羁押必要性审查与逮捕决定之间的法定期限作出详细的规定有利于切实保障被羁押者的合法权利,避免羁押的任意性。但是《两权公约》等国际刑事司法准则并没有对间隔的期限作出具体的要求。从国外的情况看,由于逮捕与羁押相分离,因此英美法系国家逮捕与羁押必要性审查之间的期限较短,例如,根据英国法律,嫌疑人逮捕满36小时后,警察如果认为还有必要继续羁押嫌疑人的,必须向治安法院申请签发“进一步羁押的令状”(a warrant of further detention)。 [57]而按照我国《刑事诉讼法》的规定,对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限一般可以长达2个月,符合法定情形的还可以延长。因此,笔者认为,一般情况下,司法机关可以从逮捕之日起按月对羁押必要性进行审查,不符合羁押条件的应当及时释放犯罪嫌疑人;在符合法定情形延长侦查羁押期限后,则只在延长期满后对羁押的必要性进行审查。
  (二)坚持羁押措施程序法定原则
  《两权公约》第9条第1款第三句是对逮捕和羁押合法性的规定,其中最重要的一点就是程序法定原则,也即一方面实施剥夺自由行为的程序应当是法律所明文规定的另一方面相关行为的实施符合国内法律规定的程序。因此,《意见》中要求必须依法确立涉及剥夺自由的相关制度,以及预防任意拘禁的程序。
  “程序法定原则是在刑事司法领域实现人权保障的基础”。 [58]一方面,程序法定原则要求司法机关严格遵循法律规定的程序,以避免在刑事诉讼中剥夺或者限制法律预先赋予诉讼参与人的权利;另一方面,程序法定原则还可以保障诉讼参与人更好地行使自身的合法权利,维护自己的合法权益。我国《刑事诉讼法》确立了刑事程序法定原则,但是在逮捕与羁押合法性方面的诸多规定与《两权公约》第9条的规定还存在一定差距,例如,新《刑事诉讼法》对羁押审查的具体方式未做出明确的规定;对于经过审查发现不需要继续羁押的,检察机关只可以建议予以释放或者变更强制措施,而有关机关只负有通知处理情况的义务,并没有遵行的强制效力;对于检察机关作出的继续羁押的决定,或者有关机关不接受检察机关予以释放或变更强制措施建议的,当事人的告知权及通过复议或申诉等进行救济的权利缺乏法律规定。
  因此,笔者认为我国《刑事诉讼法》应当明确逮捕与羁押相关的程序规定,规范强制措施的适用,保障逮捕与羁押的有序性和公正性。当前具体而言可以根据《意见》的要求,进一步明确是通过书面方式还是通过言词方式进行逮捕和羁押的审查;被告人及其法定代理人、辩护人是否可以参加审前羁押必要性审查程序并发表意见、提供证据;犯罪行为的被害人及其法定代理人是否可以参加该程序等。同时,“确定有关刑事诉讼程序的规则并创设新的法院制度的,正式本义上的法律,也就是立法权力机关通过的法律。” [59]因为这些程序涉及公民基本权利,必须由狭义的法律所规定而不能通过法规或司法解释的方式颁行,否则就可能导致任意与非法的羁押。
  (三)完善特殊人群的权利保障
  《意见》对未成年人、精神病人和已决犯避免任意羁押提出了具体的要求。
  1.未成年人
  针对未成年人心理和生理情况,该《意见》认为应将不得剥夺未成年人自由作为一般性的原则,在特殊情况下必须羁押时,也应当在羁押期限和条件方面提供特殊的保护。新《刑事诉讼法》第5章特别程序中以专章的形式规定了未成年人刑事案件诉讼程序,对办案人员资格、强制辩护、社会调查、分案处理、附条件不起诉等进行了明确规定,明确了教育为主,惩罚为辅的原则,但不可否认的是,相关法律制度还存在一定的问题。例如,针对实践中未成年犯罪嫌疑人、被告人逮捕率过高、被羁押未成年人与成年人混押混管等问题,为更好地保障未成年人的合法权益,《刑事诉讼法》第269条规定:“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制使用逮捕措施”。但是,“应当严格限制使用逮捕措施”的规定与《意见》中“原则上不予羁押”的要求相比尚有差距,在缺乏具体配套制度与程序要求的情况下,可能导致实践适用中难以严格落实。笔者认为,在当前未成年人刑事案件诉讼程序的制度框架下,应当通过司法解释等途径对诸如通知法律援助机构的程序、社会调查的程序、分案起诉和分案审判等一系列问题制定明确的程序细则,在最大程度上避免对未成年人的任意性羁押。
  2.精神病人
  联合国人权事务委员会要求缔约国修改羁押精神病人的法律,以避免羁押的任意性,其中特别提到了强制医疗对被羁押人的伤害。对精神病人的羁押应当符合必要性、适度性和最后手段性等一系列条件,羁押的目的应当是治疗和帮助精神病人的康复,同时要为精神病人提供法定的程序保障措施。我国新《刑事诉讼法》特别程序新增了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”,内容包括强制医疗程序的适用对象、审理程序、法律援助、救济程序以及法律监督等。该程序对于解决过去有关强制医疗程序规定粗陋、司法化不足、监督制约机制缺乏等问题起到了非常重要的作用,但与《意见》的要求相比还存在一定的不足。例如,强制医疗程序完全限制精神病人的人身自由,所以在适用时应当严格遵循法定性和必要性原则,如果精神病人精神已经恢复正常或者不具有社会危害性,就失去了强制医疗的前提和必要性。为了保证公民人身自由不受非法侵犯以及避免任意的羁押,需要定期对强制医疗的决定进行重新复查。根据我国《刑事诉讼法》的规定,“强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估”,这与《意见》中规定的“司法审查”在审查主体上存在很大差异;此外,我国法律或相关解释并没有对“定期”的具体期限作出明确规定。笔者认为要求强制医疗机构作为主体进行定期复查的二元架构缺乏必要的中立性与公正性,也使得复查中无法充分保障被强制医疗之人的合法权利。我国法律和司法解释应当吸收《意见》规定的有益经验,规定司法机关作为审查的主体,明确不同种类的精神病人定期审查的期限,细化相关程序性规定。
【注释】   
 
      [1]其他组成部分是《世界人权宣言》、《经济、社会及文化权利国际公约》及《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》,联合国:《人权国际文件汇编》,联合国出版物1988年中文版,第1~49页。 
   [2]《中国共产党第十八届委员会第四次全体会议决定》,载《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议文件汇编》,人民出版社2014年版,第46页。 
   [3]杨宇冠:《人权法——<公民权利和政治权利国际公约>研究》,中国人民公安大学出版社2003年版,第13页。 
   [4]631/1995, Spakmo诉挪威,第6.3段。 
   [5]1460/2006, Yklymova诉土库曼斯坦,第7.2~7.3段(事实上的软禁);1096/2002, Kurbanova诉塔吉克斯坦,第7.2段(下逮捕令之前拘禁)。 
   [6]635/1995, Morrison诉牙买加,第22.2~22.3段;1397/2005, Engo诉喀麦隆,第7.3段。 
   [7]杨宇冠:《刑事强制措施适用原则的比较考察》,《人民检察》2007年第14期。 
   [8]陈莹莹:《新刑诉法与犯罪嫌疑人的人权保障——兼与<公民权利和政治权利国际公约>第9条比较》,《西部法学评论》2013年第4期。 
   [9]414/1990, Mika Miha诉赤道几内亚,第6.5段。 
   [10]见结论性意见:巴西(CCPR/C/BRA/CO/2,2005年),第16段。 
   [11]856/1999, Chambala诉津巴布韦,第7.3段。 
   [12]1134/2002, Gorji-Dinka诉喀麦隆,第5.1段;305/1988, VanAlphen诉荷兰,第5.8段。 
   [13]1369/2005, Kulov诉吉尔吉斯斯担,第8.3段。 
   [14]1324/2004, Shafiq诉澳大利亚,第7.2段。 
   [15]杨宇冠、杨晓春:《联合国刑事司法准则》,中国人民公安大学出版社2003年版,第235页。 
   [16]陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方廷:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1998年版,第198页。 
   [17]同注 [3]。 
   [18]本段所涉是安全拘禁,而不是下面第21段中所说判决后的预防性拘禁或为引渡或移民控制而实行的拘禁。 
   [19]见结论性意见:哥伦比亚(CCPR/C/COL/CO/6,2010年),第20段,和约旦(CCPR/C/JOR/CO/4,2010年),第11段。 
   [20]关于《两权公约》第9条与第4条以及国际人权法的关系,见下面第64至67段。 
   [21]328/1988, Zelaya Blanco诉尼加拉瓜,第10.3段。 
   [22]1314/2004, O’Neill和Quinn诉爱尔兰,第8.5段(未发现违法);见结论性意见:洪都拉斯(CCPR/C/HND/CO/1,2006年),第13段(根据性取向的拘禁);喀麦隆(CCPR/C/CMR/CO/4,2010年),第12段(为双方同意进行成人同性活动)。 
   [23]1629/2007, Fardon诉澳大利亚,第7.4(b)段。 
   [24]1007/2001, Sineiro Fernández诉西班牙,第6.3段(判决未经上级法院审查,违反第14条第5款,但不违反第9条第1款)。 
   [25]560/1993, A.诉澳大利亚,第9.3-9.4段;794/1998, Jalloh诉荷兰,第8.2段;1557/2007, Nystrom诉澳大利亚,第7.2-7.3段。 
   [26]1069/2002, Bakhtiyari诉澳大利亚,第9.2-9.3段。 
   [27]1551/2007, Tarlue诉加拿大,第3.3和7.6段;1051/2002, Ahani诉加拿大,第10.2段。 
   [28]1014/2001, Baban诉澳大利亚,第7.2段;1069/2002, Bakhtiyari诉澳大利亚,第9.2-9.3段。难民署《关于与拘禁寻求庇护者和拘禁替代办法有关的适用标准的指导原则》(2012年),原则4.3和附件A(说明拘禁的替代办法)。 
   [29]1324/2004, Shafiq诉澳大利亚,第7.3段;900/1999, C.诉澳大利亚,第8.2和8.4段。 
   [30]2094/2011, F.K.A.G.诉澳大利亚,第9.3段。 
   [31]1050/2002, D.和E.诉澳大利亚,第2段;794/1998, Jalloh诉荷兰,第8.2-8.3段;另见《儿童权利公约》第3条第1款和第37条(b)项。 
   [32]见结论性意见:拉脱维亚(CCPR/C/LVA/CO/3,2014年),第16段。 
   [33]1061/2002, Fijalkowska诉波兰,第8.3段;1629/2007, Fardon诉澳大利亚,第7.3段;见结论性意见:俄罗斯联邦(CCPR/C/RUS/CO/6,2009年),第19段;《残疾人权利公约》第14条,第1款,(b)项。 
   [34]1061/2002, Fijalkowska诉波兰,第8.3段。 
   [35]见结论性意见:捷克共和国(CCPR/C/CZE/CO/2,2007年),第14段;另见儿童权利委员会,第9号一般性意见,第48段。 
   [36]见结论性意见:保加利亚(CCPR/C/BGR/CO/3,2011年),第10段。 
   [37]754/1997, A.诉新西兰,第7.2段;见儿童权利委员会,第9号一般性意见,第50段。 
   [38]1061/2002, Fijalkowska诉波兰,第8.3-8.4段;754/1997, A.诉新西兰,第7.3段;第31号一般性意见,第15段。 
   [39]1388/2005, DeLéon Castro诉西班牙,第9.3段。 
   [40]1492/2006, Vander Plaat诉新西兰,第6.3段。 
   [41]在不同法律制度中,这种拘禁可能被称为“retention de sureté”、“Sicherungsverwahrung”或英语的“preventive detention”;见1090/2002, Rameka诉新西兰。 
   [42]同上,第7.3段。 
   [43]见结论性意见:德国(CCPR/C/DEU/CO/6,2012年),第14段。 
   [44]12/2006, Dean诉新西兰,第7.5段。 
   [45]见结论性意见:菲律宾(CCPR/CO/79/PHL,2003年),第14段(游荡罪法模糊),毛里求斯(CCPR/CO/83/MUS,2005年),第12段(恐怖主义罪法),俄罗斯联邦(CCPR/C/RUS/CO/6,2009年),第24段(“极端主义活动”),和洪都拉斯(CCPR/C/HND/CO/1,2006年),第13段(“非法结社”)。 
   [46]702/1996, McLawrence诉牙买加,第5.5段:“如果以国内法中没有明确规定的理由将一个人逮捕,即违反了合法原则”。 
   [47]856/1999, Chambala诉赞比亚,第7.3段;138/1981, Mpandanjila等诉扎伊尔,第10段。 
   [48]1461/2006、1462/2006、1476/2006、1477/2006,Maksudov等诉吉尔吉斯斯坦,第12.2段。 
   [49]1110/2002, Rolando诉菲律宾,第5.5段。 
   [50]770/1997, Gridin诉俄罗斯联邦,第8.1段。 
   [51]1449/2006, Umarov诉乌兹别克斯坦,第8.4段。 
   [52]981/2001, Gómez Casafranca诉秘鲁,第7.2段。 
   [53]1208/2003, Kurbonov诉塔吉克斯坦,第6.5段。 
   [54]1412/2005, Butovenko诉乌克兰,第7.6段。 
   [55]陈光中:《论检察》,中国检察出版社2013年版,第321页。 
   [56]陈子楠:《论我国审前羁押必要性审查的程序重构》,《铁道警察学院学报》2014年第6期。 
   [57]陈瑞华:《比较刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2010年版,第290页。 
   [58]宋英辉:《刑事诉讼原理》,北京大学出版社2014年版,第45页。 
   [59][法]贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,第7页。
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