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继一起诈骗案的辩护

某某某侵占案辩护词(一审)
审判长、审判员:
    上海允正律师事务所接受被告人某某某亲属的委托,指派我担任被告人的辩护律师。作为辩护人我查阅了本案的卷宗和有关材料,进行了必要的调查和法律研究,今天又出席了一审法庭审理,参与了法庭调查,从而对本案的事实,证据和有关法律问题有了进一步的了解和认识。现根据本案事实、证据以及相关法律,发表如下辩护意见。
    我总的辩护意见是:自诉人认为被告人侵占她的财产没有任何证据,根据本案的事实、证据及相关法律、司法解释的规定,应当依法宣告被告人无罪。 
    侵占罪的行为特征主要有三个:①以合法持有他人财物为前提,具体包括两种情形:一是受托代管他人财物;二是拾得或挖掘出他人的遗忘物或埋藏物而持有;②非法占有他人财物;主要表现为两种情况:一是实施处分行为;二是采用欺骗手段变更持有为所有关系;③在法院立案前经权利人要求而拒不退还;或经有关国家机关要求而拒不交出。
    本案中被告人合法持有xxx的钱款,这已是一个不争的事实。
    那么,某是否有占有xxx钱款的故意呢?答案只有一个——没有!其主观上没有占有的故意,客观上更没有占有的行为。 
    一、某将xxx放在她那里的钱款提出,并借给经济发展研究院这只是一个越权行为。经济发展研究院作为一个经济实体,有偿还能力; 某在出借的过程中,也在努力以使经济发展研究院能及早归还这笔钱,并为此被人殴打。但是无论如何某出借这笔钱,都不可能改变xxx在她那里有这笔钱的事实。也即出借不会改变这笔钱的最终所有人。
    非法占有是侵占行为的主要内容,如果行为人并无意非法占有,只是越权擅自处理代为保管的他人财物,则不是侵占行为。 某将代为保管的他人财物,借于第三人,首先并没有导致所有人所有权的转移;其次,某她也没有寻找任何理由或借口公然拒绝支付xxx这部分钱或予以隐匿或将它挥霍一空。事实上,这一部分钱也没有灭失,xxx已经在侵占案立案前拿回了这部分钱。
    至于xxx在自诉状中提到的其他钱款,法庭调查的事实告诉我们,这部分钱都用在xxx自己身上了。把xxx的钱用在xxx身上,不能说是侵占了xxx的钱吧!
    法庭调查的事实还告诉我们,自某成为xxx的弟媳,其两人就在一起从事了一系列的经营活动。被告人和xxx从相识到相知,这过程中伴随着很多的经济活动。从审计报告我们可以清楚的看出:xxx存折上的钱款,进出频繁,动辄就是几万十几万。而她们两人又经常一起去存取款,有时即使xxx在,也由被告人签名存取。单从2001年12月29日至2002年4月9日 某某某就存入xxx帐上近40万元。这些是谁的钱?为什么要存入?她们两人之间没有清算过。xxx说借钱给某,xxx说给过某现金,xxx还能说出很多很多,但是她就忘了,她的存折在某处,她又从哪儿来几十万、几十万的?我还想到了xxx举报的那个诈骗案,起诉书说xxx收到过某交给她的赞助款是17万元,这应该是xxx所说的,或是xxx所承认的,可是在法庭上,在某的追问下,17万变成了27万。xxx为什么要欺骗侦察人员?欺骗公诉人?自诉人一而再,再而三的作假说谎,无非是为了能达到指控某犯罪的目的。而这次在自诉状中27万又变成了12万元。我有一点不懂的是,xxx举报也好,起诉也好,为什么总要说假话?举报的日期要说假话!知道钱借出去的日期要说假话!她收到了多少钱也要说假话!辩护人记得很清楚,那个诈骗案一审时,被告人问xxx,我一次一次的拿你钱不还你,你为什么还要一次一次的给我钱,还要送我钱。xxx无言以答。当时xxx的这种尴尬,就使我对这个案子充满了疑惑。果不其然,那个诈骗案被上海市高级人民法院依法纠正了。因为法律是公正的!
    举报的日期要说假话!知道钱借出去的日期要说假话!为什么要说假话?这就是我要说的第二点:
    自诉人提供给法庭的证据6,是由公安侦察人员写的一个情况说明,以证明:被害人发现存款被提走,追究被告人时,被告人隐瞒去向,谎称在外地,借此回避不见,显属拒不还款。这分情况说明称:7月14日凌晨2时接王报案,……。可是自诉人的谎言被她提供的另一份证据揭穿了,自诉人提供给法庭的证据7,是公安局一个行动部门提供的,盖有红印公章的案发经过。这份证据说的很清楚:7月12日xxx举报,13日立案,13日晚抓获。
    自诉人想以此证明:被告人隐瞒去向,谎称在外地,借此回避不见,显属拒不还款。从而达到她捏造事实谎称被告人“拒不退还”,以此来误导法官,以达其定某有罪的目的。但是作假谎话,不能掩盖事实的真相。反而恰恰证明了:自诉人没有与被告人清帐的事实。法庭调查的事实告诉我们, 某没有拒不退还的行为。2002年7月13日公安侦察人员询问王的笔录中、2003年3月10日某写给法官的信中、2003年3月6日,第一中级人民法院审理某诈骗案的庭审笔录中、张济燕的证明、xxx的证明中都很清楚的说明,某与xxx约定在7月15日清帐。这一证据锁链是做假谎话所不能推翻的。只是 某还没来得及等到这一天,就因xxx莫须有的举报被抓起来了。没有清帐,双方就无法结付,无法结付就谈不上不还,更不能说“拒不退还”。
    在对侵占罪的认定中,行为人是否具备拒不退还的行为,是区分罪与非罪界限的一个主要标志。
    因此,说某拒不退还即没有证据,也没有这个事实。
    因此,说某侵占xxx的钱,不能成立!
    因此,某是无罪的!!! 
    三、根据我国刑法规定,如果行为人虽有非法侵占行为,但最终还是退还或者交出了其所侵占的财物,则不能构成本罪。如果行为人在合法所有人明确提出交还主张以前,已经处理了该财物,事后也承认并答应赔偿的,也不能以本罪论处。
    某在开庭前,在开庭过程中都作了明确表示,如果双方帐对下来,确是她欠王作欣的,她将予以支付。
    审判长、审判员:
    从刑法立法来看,设立侵占罪的目的在于惩治非法侵占他人财物所有权的行为。这就意味着任何人只要基于非法占有的目的,将不属于自己的他人财物非法占为己有,拒不退还,达到数额较大的,就应以犯罪论处。
    某与xxx原是亲戚,两人在一起做生意,经济上彼此不分你我,存折混合使用,这些法律事实通过法庭调查,已很清楚。当王得知自己的钱被夏出借他人,她们两人已约定了清帐日期,只是因为某失去了自由,才导致没能如期清帐。因此不能把此视为某拒不退回,而以侵占罪论处。
审判长、审判员:
  打击犯罪,保护个人的合法财产,是我们每一个人都期盼的。但一定要在法治的轨道上和框架内展开。然而,当我为本案被告人 某某某辩护时,我的心情是沉重的。某某某已经因涉嫌诈骗被公诉,被关押了一年半之久。在还没来得及纠正前案的情况下,又被涉嫌以侵占罪再次逮捕。面对这样一起案件,我深感我们彼此的责任都很重大。然而,以被证据证明的法律事实为依据、以刑事法律为准绳,是我国刑事法治的基本准则,罪刑法定的刑法基本原则和刑事诉讼法明确规定的证据运用诸原则,应当贯彻于所有刑事案件之诉讼活动中。决不能因为有其它原因,就不顾基本案件事实,不惜违法悖理,强行给被告人定罪处刑。本此刑事法治之基本要求和辩护人的职责,我阐述了上述辩护意见和理由,提请法庭研究和考虑。希望法院能够依据事实和法律,作出公正、合法、合理的判决,以维护法治的尊严,保障公民的合法权益,使本案的判决经得起实践的检验和时间的考验。
  我的辩护词到此结束,谢谢!
                               辩护人:上海允正律师事务所
                                        陆  欣律师
                                       2004年元月8日
某某某侵占案二审辩护词
审判长、审判员:
   上海允正律师事务所接受被告人某某某亲属的委托,指派我继续担任被告人某涉嫌侵占一案二审的辩护律师。某涉嫌侵占一案已由上海市第一中级人民法院于2004年2月12日作出一审判决,认定被告人某构成侵占罪,判处有期徒刑3年,并处罚金人民币2万元。一审判决宣告后,被告人不服,提出上诉。从某被指控犯诈骗罪起,我就担任其的辩护人,客观的说,我对某一案相当熟悉,本案二审再为辩护人,我又一次的研读了本案的卷宗和有关材料,并作了较为深入的法律研究,今天又出席了本案二审开庭参与了法庭调查从而对本案的事实,证据和有关法律问题有了更进一步的了解和认识。现根据本案事实、证据以及相关法律,发表如下辩护意见。
    我总的辩护意见是:一审判决认定被告人侵占王xx的财产没有任何证据,根据本案的事实、证据及相关法律、司法解释的规定,应当依法宣告被告人某无罪。
    我的主要辩护理由如下:
    一、程序上的辩护
    1、所谓的被害人xxxx,首先以诈骗罪为名举报,使得公安机关立案侦查,由此本案进入公诉程序,经过法院一审、二审,认定指控某犯诈骗罪不能成立。于是xxx又以自诉的名义提起起诉,指控某侵占其财产。本辩护人认为:作为被害人对自己采用何种追诉程序享有一定的选择权利,但这种权利是受到一定的限制的。在被害人选择公诉,而公诉程序又开始后,被害人就失去了自诉的权利。维护追诉形式的稳定性,是为了防止被害人滥用权利,也是为了保护被告人的合法权益。
    本辩护人认为:上海市第一中级人民法院(2003)沪一中刑重字第1号刑事裁定书称“在审理过程中,本院发现公诉机关起诉指控的犯罪事实涉嫌属于依照刑法告诉才处理的犯罪”,这本身就是一个有罪推定的认定。首先,上海市第一中级人民法院并没有再次公开开庭审理;其次,上海市人民检察院第一分院并没有撤回对某某某的指控。上海市第一中级人民法院之所以作出这么一个“有罪推定”其实质是为了达到继续关押某的目的。也真是在这“有罪推定”的引导下,致使上海市第一中级人民法院在没有任何证据的前提下,作出(2003)沪一中刑初字第230号判决。
    2、自诉人在本案的起诉中所提供的证据,均是公安机关侦查所得的证据。我们知道:侵占罪是自诉案件,作为自诉案件,公安机关是没有侦查权的。侦查,是侦查机关为提起和支持公诉而进行的调查作案人和案件证据的活动,侦查活动是与公诉紧密联系在一起的,因而对自诉案件就不能进行侦查,更谈不上对被告人采取强制措施。自诉人依据侦查所得证据,作为提起起诉的依据,这里就存在一个取证主体是否合法的问题。很显然,自诉案件公安机关没有侦查权,因此本案中公安机关侦查所得材料,不能作为自诉人起诉的证据使用。取证主体不合法,必然导致证据来源的不合法。
    3、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释(法释(1998)23号)第一条规定:自诉案件“对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的,应当移送公安机关立案侦查。”两高三部一委关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第四条:自诉案件中,被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理,对于其中证据不足、可由公安机关受理的,应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的,公安机关应当受理。根据这两条法律条文的规定:A、上海市第一中级人民法院无权直接受理;B、被害人就此案已向公安机关控告过,并经法院审理被认定“事实不清,证据不足”,不能再变换罪名重新起诉。
    综上所述,本辩护人认为:上海市第一中级人民法院(2003)沪一中刑初字第230号判决书是在违反法律规定的程序下所作出的判决,应该予以撤销。 
    二、实体上的辩护
    上海市第一中级人民法院(2003)沪一中刑初字第230号判决书认定某侵占罪的依据是两点:公安机关的“情况说明”和自诉人xxx的陈述印证“某称其不在本市”和王升的证言证实“被告人在2002年7月12日、13日并未向王升催讨钱款”。
    事实和证据告诉我们,这两点是完全站不住脚的。
    1、公安机关没有出过“情况说明”;出“情况说明”的是周某某、陈某两个个人以自己的名义出具的。虽然他们是公安人员,但在这张“情况说明”上并没有加盖公安局的大印。显然,他们作为个人不能代表公安机关。
    2、周、陈两个人出的“情况说明”称“2002年7月14日凌晨2时,我队接xxx报案称 某某某有诈骗嫌疑,经初步询问被骗情况后,为了解某某某的行踪,我队要求xxx当场与某某某电话联系。在两人的通话过程中,某某某自称其当时在外地,无法回沪,等其数日回到上海再与王联系。此后,我队经侦查排摸,发现某某某当时实际就在本市。当晚,我队在瑞金宾馆将某某某抓获。”而事实上“2002年7月14日凌晨2时”某已被关押,xxx根本不可能与某“通电话”。这一事实由公安机关出具的“案发经过”予以证实“2002年7月12日,我队接上海华欣国际咨询有限公司法定代表人xxx 报案称,……我队即于2002年7月13日对此案立案侦查,并于当日晚……在瑞金宾馆将 某某某抓获归案。”为什么要出具假证?假证能否成为定案的依据?
    自诉人提供这份假证想以此证明:被告人隐瞒去向,谎称在外地,借此回避不见,显属“拒不还款”。从而达到她捏造事实谎称被告人“拒不退还”,以此来误导法官,以达其定夏有罪的目的。但是作假谎话,不能掩盖事实的真相。
    3、王升是个既得利益者,他的证词没有其他任何的证据能予以佐证, 某否认王升的说法。在这种情况下究竟应该采用谁的说法?按常理,某将钱借给王升,不可能不向其催讨!
    4、2002年7月13日公安侦察人员询问xxxx的笔录中、2003年3月10日 某写给法官的信中、2003年3月6日,第一中级人民法院审理 某诈骗案的庭审笔录中、张济燕的证明、xxx的证明中都很清楚的说明,某与王约定在7月15日清帐。这一证据锁链是做假说谎话所不能推翻的。只是 某还没来得及等到这一天,就因xxx莫须有的举报被抓起来了。
    5、 某将xxx放在她那里的钱款提出,并借给经济发展研究院这只是一个越权行为。经济发展研究院作为一个经济实体,有偿还能力; 某在出借的过程中,也在努力以使经济发展研究院能及早归还这笔钱,并为此被人殴打。但是无论如何某出借这笔钱,都不可能改变王在她那里有这笔钱的事实。也即出借不会改变这笔钱的最终所有人。
    非法占有是侵占行为的主要内容,如果行为人并无意非法占有,只是越权擅自处理代为保管的他人财物,则不是侵占行为。 某将代为保管的他人财物,借于第三人,首先并没有导致所有人所有权的转移;其次,某她也没有寻找任何理由或借口公然拒绝支付xxx这部分钱或予以隐匿或将它挥霍一空。事实上,这一部分钱也没有灭失,xxx已经在侵占案立案前拿回了这部分钱。  
    侵占罪的行为特征主要有三个:①以合法持有他人财物为前提,具体包括两种情形:一是受托代管他人财物;二是拾得或挖掘出他人的遗忘物或埋藏物而持有;②非法占有他人财物;主要表现为两种情况:一是实施处分行为;二是采用欺骗手段变更持有为所有关系;③在法院立案前经权利人要求而拒不退还;或经有关国家机关要求而拒不交出。
    法庭调查的事实还告诉我们,自某成为xxx的弟媳,其两人就在一起从事了一系列的经营活动。被告人和xxx从相识到相知,这过程中伴随着很多的经济活动。从审计报告我们可以清楚的看出:xxx存折上的钱款,进出频繁,动辄就是几万十几万。而她们两人又经常一起去存取款,有时即使xxx在,也由被告人签名存取。单从2001年12月29日至2002年4月9日 某就存入xxx帐上近40万元。这些是谁的钱?为什么要存入?她们两人之间没有清算过。xxx说借钱给 某,xxx说给过某现金,xxx还能说出很多很多,但是她就忘了,她的存折在某处,她又从哪儿来几十万、几十万的?我还想到了xxx举报的那个诈骗案,起诉书说xxx收到过 某交给她的赞助款是17万元,这应该是xxx所说的,或是xxx所承认的,可是在法庭上,在 某的追问下,17万变成了27万。xxx为什么要欺骗侦察人员?欺骗公诉人?自诉人一而再,再而三的作假说谎,无非是为了能达到指控某犯罪的目的。而这次在自诉状中27万又变成了12万元。我有一点不懂的是,xxx举报也好,起诉也好,为什么总要说假话?举报的日期要说假话!知道钱借出去的日期要说假话!她收到了多少钱也要说假话!辩护人记得很清楚,那个诈骗案一审时,被告人问xxx,我一次一次的拿你钱不还你,你为什么还要一次一次的给我钱,还要送我钱。xxx无言以答。当时xxx的这种尴尬,就使我对这个案子充满了疑惑。果不其然,那个诈骗案被上海市高级人民法院依法纠正了。因为法律是公正的!
    在对侵占罪的认定中,行为人是否具备拒不退还的行为,是区分罪与非罪界限的一个主要标志。
    因此,说某拒不退还即没有证据,也没有这个事实。
    因此,说某侵占王的钱,不能成立!
    因此,某是无罪的!!! 
    三、根据我国刑法规定,如果行为人虽有非法侵占行为,但最终还是退还或者交出了其所侵占的财物,则不能构成本罪。如果行为人在合法所有人明确提出交还主张以前,已经处理了该财物,事后也承认并答应赔偿的,也不能以本罪论处。
    某在开庭前,在开庭过程中都作了明确表示,如果双方帐对下来,确是她欠xxx的,她将予以支付。一审判决称“不能穷尽双方之间的经济往来”,这实际上很清楚的说明在案发前,她们之间的帐还没有清算。xxx在一审庭审调查时说的很清楚:某没有说过不还她钱。
    审判长、审判员:
    从刑法立法来看,设立侵占罪的目的在于惩治非法侵占他人财物所有权的行为。这就意味着任何人只要基于非法占有的目的,将不属于自己的他人财物非法占为己有,拒不退还,达到数额较大的,就应以犯罪论处。
    某与xxx原是亲戚,两人在一起做生意,经济上彼此不分你我,存折混合使用,这些法律事实通过法庭调查,已很清楚。当xxx得知自己的钱被 某出借他人,她们两人已约定了清帐日期,只是因为某失去了自由,才导致没能如期清帐。因此不能把此视为某拒不退回,而以侵占罪论处。
    审判长、审判员:
   作为本案被告人某的辩护人,我的心情是沉重的。某已经因涉嫌诈骗被公诉,被关押了一年半之久。在还没来得及纠正前案的情况下,又被涉嫌以侵占罪再次逮捕。面对这样一起案件,我深感我们彼此的责任都很重大。然而,以被证据证明的法律事实为依据、以刑事法律为准绳,是我国刑事法治的基本准则,罪刑法定的刑法基本原则和刑事诉讼法明确规定的证据运用诸原则,应当贯彻于所有刑事案件之诉讼活动中。决不能因为有其它原因,就不顾基本案件事实,不惜违法悖理,强行给被告人定罪处刑。本此刑事法治之基本要求和辩护人的职责,我阐述了上述辩护意见和理由,提请法庭研究和考虑。希望法院能够依据事实和法律,作出公正、合法、合理的判决,以维护法治的尊严,保障公民的合法权益,使本案的判决经得起实践的检验和时间的考验。
  我的辩护词到此结束,谢谢!
                              辩护人:上海允正律师事务所
                                        陆  欣律师
                                      2004年 3月31日
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