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论不被强迫自证其罪的保护客体


                                                论不被强迫自证其罪的保护客体
                                                        陈学权
 
    关键词: 自证其罪,积极配合,消极忍受
    内容提要: 新刑事诉讼法对不被强迫自证其罪之规定,没有采用公民权利和政治权利国际公约及国际社会的通常表述,虽然在保护被追诉人自由陈述方面略显欠缺,但如此规定正好使不被强迫自证其罪摆脱了其保护客体仅限于言词陈述之束缚。充分考虑不被强迫自证其罪所蕴涵的保障人权、个人自由以及被追诉人的主体性地位等因素,我国不被强迫自证其罪的保护客体应界定为:在刑事诉讼中被追诉人虽有消极忍受国家追诉之义务,但有权不被强迫作出自我归罪的陈述、交出实物证据以及利用自己的身体积极配合国家追诉。
  
    我国新刑事诉讼法第50条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定,标志着不被强迫自证其罪在我国已经确立。不被强迫自证其罪,也被称为反对自我归罪,在英语中的表达是“against self-incrimination”。无论是从汉语还是英语中的字面意思来看,不被强迫自证其罪均可以概括地理解为不得强迫任何人证明自己有罪。然而,强迫一个人自证其罪的方式有多种多样,如强迫其作出自我归罪的陈述,或者强迫其交出对自己不利的实物证据,或者强迫其利用自己的身体配合国家追诉,是否所有这些方式都是不被强迫自证其罪保护的客体呢?对此,西方国家无论在理论还是实践中均存在激烈争议,甚至有美国学者指出:“第五修正案的自我归罪条款在很大程度上是一个没有解答的谜,是一个在我们权利法案中的戈尔迪乌姆结。从一开始它就缺少一个可以容易确认的基本原理……今天情况并没有变得更好:该条款继续模糊和令人困惑”{1}(P.86)。近些年来,我国理论界对不被强迫自证其罪虽然进行了诸多研究,但鲜有研究成果专门讨论其保护客体。为此,本文拟对此略陈己见,以期有助于新刑事诉讼法的实施。
  一、不得强迫被追诉人作出自我归罪的陈述
  被追诉人对案件事实之陈述,尤其是坦白认罪的陈述,对于查明案件事实真相具有非常重要的作用,因而在刑事诉讼发展史上甚至有“口供是证据之王”、“无供不定案”之说。综观国际社会对不被强迫自证其罪的规定,在立法表述上均明确表明了被追诉人有权不被强迫作出不利于自己的陈述。如联合国《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)第14条第3款庚项规定:“不被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪”(原文是:“not to be compelled to testify against himself or to confessguilty”)。《美洲人权公约》第8条第2款也有类似的规定。因此,可以认为,不被强迫自证其罪首要的保护客体是不得强迫被追诉人作出不利于自己的陈述。
  我国新刑事诉讼法第50条对不被强迫自证其罪的规定是:“不得强迫任何人证实自己有罪”。相比于《公约》之规定,我国用“证实自己有罪”代替了公约中“作不利于自己的证言或承认犯罪”。所谓“证实”,是指“证明其确实”{2}(P.1608)。因此,仅从字面含义来理解,“不得强迫任何人证实自己有罪”就是“不得强迫任何人证明自己确实有罪”,禁止的是强迫被追诉人证明自己确实有罪,至于强迫被追诉人提供证据证明自己有罪但尚未达到“确实”的程度之行为似乎可以认为不在禁止之列。显然,在保障被追诉人人权方面,这与《公约》规定的不被强迫自证其罪存在差距,因为《公约》对所有强迫被追诉人作出不利于自己的陈述之行为均予禁止。正是基于此,在刑事诉讼法修改过程中,有学者认为,在条文表述上采用“证实”二字,明显背离了该原则“禁止强迫作不利于自己的陈述”之要求,因此建议参照联合国《公约》的表述进行修改{3}。
  从文义解释的角度来看,上述主张不无道理。不过,笔者认为,如此理解可能不符合立法之本意,理由是:第一,有违立法目的。探讨法律条文之本意,离不开对其立法目的的追问。依笔者之见,我国新刑诉法规定不被强迫自证其罪之立法目的就是为了规范侦查机关的取证行为。对此,第十一届全国人大常委会王兆国副委员长于2012年3月8日向全国人大代表所作的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)的说明〉》曾明确指出:“为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为,维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利,有必要在法律中对非法证据的排除作出明确规定。据此,修正案草案在刑事诉讼法规定严禁刑讯逼供的基础上,增加不得强迫任何人证实自己有罪的规定。”鉴于此立法目的,我国新刑诉法规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”当然是为了减少乃至杜绝侦查机关强迫犯罪嫌疑人陈述之非法行为。第二,将“证实”解释为“证明”在我国刑事诉讼法中早有先例。在第50条中,除了本次新增的“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定中有“证实”一词外,该条中原有的“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”之规定也采用了“证实”一词。对于犯罪嫌疑人、被告人有罪的认定,当然需要公安司法机关收集确实、充分的证据来证实;但对于犯罪嫌疑人、被告人无罪的认定,根据无罪推定原则延伸出的疑罪从无之要求,在有罪证据达不到确实、充分之程度时即可作出,并不需要证实其无罪。因此,此规定中的“证实”只能理解为“证明”,而非“证明其确实”。第三,将“不得强迫任何人证实自己有罪”中的“证实”解释为“证明其确实”没有实践意义。这是因为:根据“孤证不能定案”之证据法常识,任何单一的证据均无法确实、充分地证明案件主要事实,因此即便可以强迫被告人陈述,但仅凭被告人的口供亦无法“证实”其有罪。
  因此,在强迫被追诉人陈述方面,我国新刑诉法规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”理所当然地包括两种情形:一是不得强迫被追诉人作出承认犯罪的陈述,即强迫被追诉人坦白,完整地供述其犯罪事实;二是不得强迫被追诉人作出任何可能证明自己有罪的陈述,即被追诉人关于其犯罪的任何片段的陈述或可能间接导致其有罪的陈述。对此,我国立法机关在解释本条时就认为:“我国参加了《公约》,‘不得强迫任何人证实自己有罪’的规定与公约规定的精神是一致的。”{4}(P.47)不过,笔者认为,以下两类陈述不属于不被强迫自证其罪的保护客体。
  首先,不利于其近亲属的陈述不受不被强迫自证其罪保护。鉴于联合国《公约》对不被强迫自证其罪的规定,采用的部分措辞是“作不利于他自己的证言”,有学者主张对此作广义的理解,认为“不利于他自己的证言”,既包括可能证明自己有罪的证言,也包括可能证明其近亲属有罪的证言,因而不被强迫自证其罪包含有近亲属拒绝作证特权之义{5}(P.59)。诚然,提供证言证明其近亲属有罪对自己是不利的。因此,单纯从字面含义来看,无论是汉语中的“作不利于他自己的证言”,还是英文中的“testify a-gainst himself”,似乎都可以理解为包含提供证明近亲属犯罪的证言之义,因而上述解释不无道理。但是,从《公约》制定的背景来看,此种解释可能有些牵强,不符合起草者之本意。一方面,联合国《公约》第14条第3款规定:“在判定对其提出的任何刑事指控时,人人完全平等地享受下列最低限度之保障……”,这意味着享有此权利的主体是遭受犯罪追诉的人,诚如西方学者所言:“该权利仅与被告(被追诉人)有关。而在另一方面,证人可能不得拒绝作证。”{6}(P.260)
  另一方面,《公约》此项规定吸收了美国宪法第五修正案之规定:“任何人有权在刑事诉讼中不被强迫作为反对自己之证人。”在美国刑事诉讼中,被告人属于证人之范畴,被告人在法庭上接受询问称之为作证,因而“强迫作为反对自己之证人”是指刑事审判中强迫被告人接受询问。也许正是基于上述原因,我国理论界均将上述国际人权公约中的相关规定概括为不被强迫自证其罪或不被强迫自我归罪。因此,《公约》及国际社会中的不被强迫自证其罪并不包含近亲属拒绝作证特权之义。虽然我国规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”无法将近亲属拒绝作证特权包含在内,但是与《公约》对此的规定也是一致的。事实上,根据我国新刑诉法第188条第1款规定,证人仅在审判阶段享有近亲属拒绝出庭作证权,但是在侦查和审查起诉阶段无权拒绝提供证言,因此将我国不被强迫自证其罪解释为包含近亲属拒绝作证特权于法无据。
  其次,有关个人身份信息的陈述不受不被强迫自证其罪保护。对于被追诉人对自己有关姓名等身份信息的陈述是否受不被强迫自证其罪保护,境外有不同的观点。日本学者认为:“犯罪嫌疑人的沉默权是综合性的沉默权,对沉默权的事项没有限制。因此沉默权也包括犯罪嫌疑人的姓名”{7}(P.106)。但是,英美法系国家的理论和制度设计均认为:“嫌疑人、被告人的姓名、年龄等身份情况,一般不在沉默权规则保护之列。对于警察这种‘例行公事’的询问(例如‘你的姓名’‘你的年龄’‘你的住址’等问题),嫌疑人不享有沉默权。”{7}(P.211)笔者认为,尽管从广义的角度讲,被追诉人陈述个人身份信息也可能构成自证其罪,因为查明被追诉人的身份是定罪的必要条件。但是,澄清个人身份信息有助于尽快解除嫌疑身份。而且,作为社会关系中的人,任何人的姓名等身份信息本身就是公开的,是其正常生活和工作的前提。再者,我国居民身份证法第15条已经赋予警察依法查验居民身份证以核对公民身份信息之权力。基于此,笔者认为,不得强迫被追诉人陈述个人身份信息不应纳人我国不被强迫自证其罪的保护客体。
  此外,在我国的侦查实践中,测谎技术的运用已经具有了一定的普遍性,而测谎可能会涉及到被追诉人陈述的问题。那么,测谎是否违反不被强迫自证其罪?对此,理论界有不同的认识,有的学说认为,“检查的结果只是生理变化,而不是犯罪嫌疑人的供述(非供述说)”。有的学说认为:“因为回答提问时是内心变化,所以检测结果也应视为犯罪嫌疑人供述的一种(供述说)”。因此,这个问题是沉默权的问题,沉默权是可以放弃的,只要犯罪嫌疑人表示同意,就可以进行测谎检测。”{7}(P.106)我国台湾“最高法院”2006年在判决中亦表示,测谎系对人之内心的检查,具有侵害个人内心自由及意思活动之心理检查的性质,其对人格权之侵害,犹胜对被告沉默权之违反,因而测谎具有“供述或沟通”之性质,受不被强迫自证其罪的保护{8}(P.229)。
  笔者认为,随着测谎技术的发展,现代测谎实际上有两种类型:一种是要求被测试人对测谎专家所提问题作出回答;另一种是只需被测试人倾听测谎专家的提问,不需要被测试人对提问作出回答。在要求被测试人作出回答的情况下,虽然最后用来帮助发现案件事实真相的是测谎结论,而非被测试人对问题的回答;但是,测谎结论的形成建立在被测试人回答的基础之上,测谎结论与被测试人的回答可谓毛与皮之关系。一旦测谎结论对被测试人不利,就意味着被测试人的回答是在自证其罪。因此,此种情形下进行的测谎,如果不是在被测试人自愿的情况下进行,就侵犯了被测试人的不被强迫自证其罪权。在不要求被测试人回答的情况下,测谎的进行只需要被测试人倾听测谎专家的提问,此时测谎结论的形成依赖的仅仅是被测试人的身体本身,而非其陈述。在被测试人不同意的情况下,此种测谎是否违反不被强迫自证其罪,实际上是个国家强迫利用被追诉人的身体作为对其不利的证据是否违反不被强迫自证其罪的问题,对此将在本文第三部分予以分析。
  二、不得强迫被追诉人交出实物证据
  实施了犯罪行为的被追诉人一般知道本案中的实物证据存放于何处,有些实物证据甚至被被追诉人刻意掩藏在一些难以为人发现的地方。对于这些实物证据,追诉机关一般可以通过搜查和扣押程序依法提取;但是,在追诉机关不愿意或者由于不知道掩藏地点等原因而未能够通过搜查和扣押提取的情况下,追诉机关强迫被追诉人交出可能证明其有罪的实物证据是否违反不被强迫自证其罪呢?对此,国外在理论与实践中大致有两种不同的处理模式。
  一是仅将部分具有言词交流性的实物证据纳入不被强迫自证其罪的保护客体。例如,美国联邦最高法院于1976年在费希尔诉合众国案(Fisher v. United States)以及随后的系列案件中认为,反对强迫自证其罪的特免权仅保护具有言辞性或语言交流性的证据;第五条修正案保护特定私人性文件中的隐私利益之看法没有理论根据,第五修正案是否适用于提供物体的命令取决于强迫被追诉人提供该物体之情形所产生的思想言辞是否包含有自我归罪的风险。具体来说,只有在警察已经知道该实物证据的存在,并且能够证明这些证据存放地点的情况下,强迫嫌疑人提供该证据,才不受不被强迫自证其罪保护,因为在此种情况下强迫被追诉人提供证据的行为可以被看成是警察的强制搜查行为;相反,在警察事先根本不知道该证据是否存在,或者不知道该证据存放于何处的情况下,被追诉人因警方之强迫而提交证据的行为,具有自证其罪的思想交流,因而受不被强迫自证其罪保护{9}(P.263)。
  二是将所有的实物证据纳入不被强迫自证其罪的保护客体。例如,欧洲人权法院于1993年在芬克诉法国案(Funke v. France)中认为,强迫被告交出可能证明自己有罪的文件违反了不被强迫自证其罪。[1]值得注意的是,在判决行文过程中,欧洲人权法院一直将保持沉默与不被强迫自证其罪两个词组并列使用(即:“……to remain silent and not to contribute to incriminating himself”),似乎蕴涵了沉默权与不被强迫自证其罪是两种并列的权利,从而使得不被强迫自证其罪超越了仅保护言词陈述的沉默权之内涵。在桑德斯诉英国案(Saunders v. U. K.)中,欧洲人权法院进一步认为,不被强迫自证其罪权不应仅局限于坦白或直接归罪的言词证据,而应被扩展为任何可以被采用的、有利于控方的证据。[2]随后,欧盟于2000年颁布的《保护欧洲经济利益刑事法典》第31条规定:“除了依据内国法或共同体法而来的特定文件提出义务外,任何人皆无以积极方式直接或间接自我人罪的义务。”{10}此规定显然是对不被强迫自证其罪立法表述的新突破,为将实物证据纳入不被强迫自证其罪的保护客体提供了明确的法律依据。
  综观上述两种模式,大体可以发现,第一种模式虽然在一定的程度上将不得强迫被追诉人交出实物证据纳入不被强迫自证其罪的保护客体;但是,在为其寻找理论根据时,仍然将被追诉人被迫交出实物证据与自我归罪性的陈述紧密联系起来,只有强迫被追诉人交出实物证据的行为具有自我归罪性的陈述之性质时,才受不被强迫自证其罪限制。究其原因,可能是因为:英美法系国家的不被强迫自证其罪是从沉默权延伸而来,而沉默权保护的客体仅限于言词陈述;在美国,还可能与其宪法第五修正案将不被强迫自证其罪表述为“任何人有权在刑事诉讼中不被强迫作为反对自己之证人”有关,因为证人作证就是以言词的方式向法庭提供证言。反观第二种模式,因法、德等国及《欧洲人权公约》没有对不被强迫自证其罪作出明确规定,但在理论上均认为宪法有关人的基本权利的条文包含有不被强迫自证其罪之义,从而给司法机关在实践中解释不被强迫自证其罪的保护客体提供了较大的空间,可以径直将禁止强迫被追诉人交出实物证据纳入不被强迫自证其罪的保护客体。
  我国新刑诉法出台之前,理论界对强迫被追诉人交出实物证据是否受不被强迫自证其罪限制有不同的看法。有的学者认为不被强迫自证其罪等同于沉默权,因而不被强迫自证其罪的保护客体仅限于人的言词陈述;还有学者认为不被强迫自证其罪与沉默权是两种不同的权利,彼此独立{11}。针对新刑诉法第50条规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”,立法部门的解释是:“‘不得强迫任何人证实自己有罪’是对司法机关收集口供的原则性要求,是指不得以任何手段迫使任何人认罪和提供证明自己有罪的证据。”{12}(P.130)此解释尽管认为不被强迫自证其罪包含“不得以强迫手段迫使任何人提供证明自己有罪的证据”之内容,而且由此似乎能延伸出我国不被强迫自证其罪保护任何人有权不被强迫交出可能证明自己有罪的实物证据之义;但是立法者在解释时明确该原则是“对司法机关收集口供的原则性要求”,说明立法者认为我国规定的不被强迫自证其罪之保护客体并不包括禁止强迫被追诉人交出实物证据。此外,对我国规定的不被强迫自证其罪,也有学者认为,“该原则只适用于嫌疑人、被告人的有罪供述,而不涉及他们提交实物证据、提供鉴定检材、接受侦查实验、被要求参加辨认或者接受搜查、扣押、冻结、勘验或人身检查等收集证据的方法。侦查人员即便强迫嫌疑人提交实物证据或者从事了上述任何一种配合侦查的行为,这种侦查行为也不构成‘强迫自证其罪’的行为。”{13}(P.53)
  笔者认为,自我保护是人之本能,保护此种本能是维护人之尊严的基本要求。人之自由的最重要体现便是:在不违背自然法则的前提下,个人有权自主决定做什么或不做什么。不被强迫自证其罪的最基本的价值就在于维护人之尊严与自由,诚如德国联邦宪法法院所言:“公民在对自己不利的刑事诉讼程序中拒绝积极合作的权利,是从基本法第1条和第2条所保障的人的尊严和自由引申而来的,并且是法治国家概念的组成部分。”{14}(P.79)强迫被追诉人交出对自己不利的实物证据与强迫被追诉人作出不利于自己的陈述,在本质上并无差异,都是强迫被追诉人自己弹劾自己,是对人之本性和尊严的践踏。因此,从维护人的尊严与自由的角度出发,在理论上应当将不得强迫被追诉人交出实物证据纳入不被强迫自证其罪的保护客体。而且,就立法语言的表达而言,我国新刑诉法第50条采用“不得强迫任何人证实自己有罪”之表述,显然可以解释为包含有不得被强迫被追诉人提交可能证明自己有罪的实物证据之意。反观联合国《公约》规定的“不被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪”,在文义解释上反而很难包含“不得强迫被追诉人交出可能证明自己有罪的实物证据”之内容。由此看来,我国新刑诉法对不被强迫自证其罪之规定,没有采用《公约》之通常表述,虽然在保护被追诉人自由陈述方面略显欠缺,但可谓塞翁失马,如此规定正好使不被强迫自证其罪摆脱了其保护的范围仅限于言词陈述之束缚。
  不过,需要特别强调指出的是,将不得强迫被追诉人交出实物证据纳入不被强迫自证其罪的保护客体,并不意味着国家不能通过强制的方法获取实物证据。因为不被强迫自证其罪禁止的只是强迫被追诉人自己交出实物证据,至于侦查机关通过强制搜查和扣押的方式获取实物证据则与不被强迫自证其罪无关。对此,美国联邦最高法院在著名的米兰达诉亚利桑纳州案(Miranda v. Arizona)中曾对不被强迫自证其罪存在的政策基础作出如下阐述:“政府必须‘尊重人格不受侵犯’,而且政府必须‘依靠自己的独立劳动’来提供不利于被告人的证据。”{15}(P.416)因此,在被追诉人拒绝提交的情况下,侦查机关可以通过强制搜查和扣押的方法收集实物证据。如果侦查机关弃用可以依法采用的强制搜查和扣押,硬是强迫被追诉人自己交出实物证据,则其违法性就显得非常突出。
  一旦在理论上认为强迫被追诉人交出实物证据违反不被强迫自证其罪,就需要考虑由此取得的实物证据之证据能力问题。从上述美德法等国家的相关判例来看,只要法院认定该实物证据的取得违反不被强迫自证其罪,则相应的证据均被排除。我国新刑事诉讼法第54条第1款规定:“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”据此,我国新刑诉法对非法实物证据的排除在很大的程度上比较模糊,总体来看不够彻底和到位。鉴于不被强迫自证其罪是被追诉人的基本权利,而且我国刑事诉讼法对搜查和扣押的程序控制并不像西方国家采取司法审查那样严格,侦查机关启动搜查和扣押相对比较容易,因而侦查机关放弃搜查和扣押手段不用,故意强迫被追诉人交出实物证据就具有明显的恶意,为此笔者建议:对侦查机关强迫被追诉人交出实物证据之违反不被强迫自证其罪行为,法院应当采取最为严厉的证据排除措施。惟有如此,强迫被追诉人交出实物证据之非法行为才能得到有效的遏制,不被强迫自证其罪保护的被追诉人之主体地位才能得到真正的维护。
  三、不得强迫被追诉人利用其身体积极配合国家追诉
  辨认是刑事诉讼中查明案件事实真相的重要手段,我国新刑诉法已将辨认笔录作为法定的证据种类之一在被追诉人作为辨认人的情况下,被追诉人无论是以口头还是行为的方式进行辨认,均是被追诉人的意思表示。因此,任何强迫被追诉人辨认的行为,均可以视为强迫被追诉人作出对其不利的陈述,因而违反不被强迫自证其罪。对此,国际社会并无争议。然而,在被追诉人作为辨认对象的时候,强迫被追诉人站在特定的地点接受辨认;更有甚者,基于保证辨认结果准确的需要,强迫被追诉人模仿真正的犯罪人案发时的言行举止或者穿上特定的服饰以便证人或者被害人辨认,是否违反不被强迫自证其罪?与此同时,随着现代科学技术的发展,DNA鉴定、指纹鉴定、笔迹鉴定、声纹鉴定等法庭科学技术的运用日益广泛,而这些技术手段的运用,需要从被追诉人身上提取血液或者要求被追诉人作出捺指印、书写特定的文字、说出特定的话语等行为。在被追诉人拒绝配合的情况下,强制从被追诉人身上抽血或者强迫要求其身体从事这些特定的行为,又是否违反不被强迫自证其罪?
  简言之,不被强迫自证其罪的保护客体是否包括禁止追诉机关强迫被追诉人利用其身体来指控自己有罪?对此,理论上有学者认为强迫被追诉人的身体成为对其不利的证据,违反了不被强迫自证其罪,如有学者指出:“一束DNA说出了千言万语。即使被告人有权利保持沉默,DNA样本最终也会将被告人的内心想法说出来,这违背了宪法第五修正案不被强迫自证其罪之根基。”[3]“自我归罪的证据可以被用来指代从被告人身上获得的任何事物,如血液、呼出的气体,或身体上的其他东西。这一概念还被描述为侦查程序中获得的所有在被告人参加的情况下产生的证据,例如,辨认的结果、被告人参与的侦查实验结果等,甚至还包括通过其陈述发现的实物证据”。[4]在立法及实践中,国外大致有两种不同的分析思路。
  一是按照供述与非供述的标准来判断,即如果强迫被追诉人利用其身体指控犯罪之行为,具有言词交流之性质,则受不被强迫自证其罪保护;否则,不受保护。例如,美国联邦最高法院于1966年在施梅伯诉加利福尼亚州案中以5比4的裁决认为,“该权利禁止强迫‘交谈’或‘指证’,但是使得嫌疑人或被告人成为‘实物证据’的逼迫行为不侵犯该权利。因此,不被强迫自证其罪对下列强制行为不提供保护:提取指纹、拍照或测量、为辨认准备笔迹和语言、在法庭上露面、站立、设定姿势、走步或者做特殊的动作。”[5]而且,同样是强迫被追诉人提供笔迹样本,美国联邦最高法院对此的态度大相径庭。联邦最高法院于1967年在吉尔伯特诉加利福尼亚州案中基于笔迹样本属于实物证据,裁定不被强迫自证其罪权并不禁止强迫嫌疑人提供笔迹样本;[6]但是,联邦最高法院在1988年的多伊诉美国案中,又将被追诉人被迫制作的笔迹样本纳入言词证据的类型,认为强迫被追诉人提供笔迹样本违反了不被强迫自证其罪。[7]究其原因,是因为联邦最高法院认为以下两种情形下强迫被追诉人提交笔迹样本存在差别:在吉尔伯特诉加利福尼亚州案中,追诉方只不过是强迫被追诉人交出已经存在的笔迹样本;而在多伊诉美国案中,警方强迫被追诉人现场通过书写制作笔迹样本,法院认为被追诉人制作笔迹样本之行为本身表达了被追诉人的意思,即“这是我的笔迹”。
  二是按照追诉机关利用被追诉人的身体指控其有罪的行为是积极还是消极来判断。例如,德国判例认为,“虽然犯罪嫌疑人没有义务作口头陈述,但是他的身体可以用作证据……在医院里,被告人被捆绑在床上以抽取血样。但是,他不能被强迫提供口中或肺里的气体做呼吸分析测试,因为呼气是一种积极的行为。”“法院曾经规定,强奸案件的被害人,如果只听到犯罪嫌疑人的声音但没有看到他的脸,允许其偷听犯罪嫌疑人和警察在警局的谈话,虽然犯罪嫌疑人不能被强迫提供声音的样品。法院还在没有明确法律授权的情况下,准许犯罪嫌疑人和证人之间进行强制性的当面对质,并且可以强迫犯罪嫌疑人同意剪去他最近长出的胡子,强迫犯罪嫌疑人戴上被银行拍摄下来的抢劫犯所带的面具。”{14}(P.77-78)据此,德国法虽然认为强迫利用被追诉人的身体成为对其不利的证据并不违反不被强迫自证其罪,但是却以不得强制被追诉人以积极的行为配合为前提,也就是说:国家可以强制从被追诉人身上提取血样,但却无权径直地要求被追诉人提交血样;可以强制地剪去被追诉人的胡子,但却无权强迫被追诉人自己剪下胡子;可以让辨认人偷听被追诉人的声音,但却无权强迫被追诉人主动提供声音样本。简言之,按照德国法之理论,“不自证己罪的射程距离,仅止于被告‘积极’自证己罪义务的禁止,并未免除其‘消极’的忍受义务,因此,当被告作为强制处分或其他调查证据方法的对象时,例如抽血检测、身体勘验或(与证人或共同被告)对质等等,国家纵使课予被告忍受义务,亦不违反不自证己罪原则。”{16}(P.129)
  显然,上述两种标准对强迫被追诉人的身体成为对其不利的证据是否违反不被强迫自证其罪存在一些细微上的差异。例如,对于警方强迫被告人开口说出特定的语言以供辨认之行为,在美国认为没有违反不被强迫自证其罪,在德国则认为违反了不被强迫自证其罪。但是,无论是根据上述供述与非供述,还是积极与消极的判断标准,都可以得出强迫利用被追诉人的身体成为对其不利的证据没有违反不被强迫自证其罪的结论。事实上,综观境外法治国家的刑事司法,均允许追诉机关依法强制采集被追诉人的身体样本,无一例外地认为此种行为与不被强迫自证其罪不相抵触。究其原因,可能在于:与其他实物证据不同,被追诉人的身体证据与被追诉人的身体紧密相连,只能在被追诉人本人主动配合或者被动忍受的情况下才能获取;离开了被追诉人之身体,国家通过其他途径难以获得被追诉人的身体证据。也许正是基于此,在通过其他途径能够获得被追诉人身体证据的情况下,再强迫被追诉人提供能够反映身体特征的证据可能就会被认为违反了不被强迫自证其罪。
  鉴于西方国家原则上认为强迫利用被追诉人的身体成为对其不利的证据与不被强迫自证其罪不相抵触,再之被追诉人的身体证据常常具有只能从其身体上获取的特殊性,同时考虑到我国新刑诉法刚刚确立不被强迫自证其罪,笔者认为,目前我国不被强迫自证其罪保护的客体不宜过宽,应当允许国家强制地从被追诉人身体上采集人体物证或者强迫被追诉人以特定的方式接受辨认。不过,在具体理论根据的借鉴上,与美国法确立的不被强迫自证其罪的保护客体限于言词陈述相比,德国法确立的禁止强迫被告积极自证其罪但不免除其消极忍受义务更具有科学性,与我国规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”在内涵上也更趋一致。因此,在强迫被追诉人利用其身体配合国家追诉方面,不被强迫自证其罪的保护客体仅限于禁止强迫被追诉人积极地、主动地利用其身体配合国家追诉,至于禁止强迫被追诉人消极地忍受其身体被利用则不在不被强迫自证其罪的保护客体之内。据此,笔者认为,本文第一部分提到的在不要求被测试人对测谎专家提出的问题作出回答的情况下,基于被追诉人负有消极忍受义务,因而强制对被追诉人进行测谎并不违反不被强迫自证其罪。当然,此种情形下的强制测谎能否进行,还取决于现有的测谎技术能否保证测谎结果的准确性。
  需要指出的是,我国新刑诉法第130条第1款已经增加规定,在进行人身检查的时候,“可以提取指纹信息,采集血液、尿液等生物样本。”遗憾的是,该条第2款虽然规定:“犯罪嫌疑人如果拒绝检查,侦查人员认为必要的时候,可以强制检查”,但是对侦查机关强制采集人体物证没有做出明确规定。从理论上讲,对犯罪嫌疑人强制检查与强制采样是两种不同的行为,对犯罪嫌疑人基本权利之影响存在较大的差异;在我国新刑诉法仅规定“可以强制检查”、但没有明确规定“可以强制采样”的情况下,如果严格按照法律保留原则之要求,侦查机关无权强制采集犯罪嫌疑人的身体样本。但是,从我国侦查实践的需求出发,允许侦查机关强制采集人体物证是必要的,笔者相信立法机关的本意也应当是如此。基于此,可以考虑对新刑诉法第130条第1款和第2款作出新的解释:既然第130条第1款赋予了侦查机关在人身检查的时候,可以采集人体样本,这就意味着只要“人身检查”是合法的,在人身检查过程中进行的采样就是合法的;而第2款赋予了侦查机关强制进行人身检查的权利,结合第1款的规定,只要侦查机关强制进行的人身检查是合法的,在此过程中对人体样本的收集也就具有相应的合法性。事实上,公安部于2012年12月颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第212条第2款规定:“犯罪嫌疑人如果拒绝检查、提取、采集的,侦查人员认为必要的时候,经办案部门负责人批准,可以强制检查、提取、采集。”笔者认为,此解释虽有扩权之嫌,但在法理上是站得住的,在实践中也是必要的。
  四、结语
  西方学者曾言:“不被强迫自证其罪原则在不同的时间、不同的地点、不同的环境会有不同的含义。”[8]随着现代司法文明的发展,充分考虑不被强迫自证其罪所蕴涵的保障人权、个人自由以及被追诉人的主体性地位等因素,对不被强迫自证其罪的解释已突破其诞生时期的仅限于禁止强迫陈述的狭隘内涵,呈现扩大化解释的发展趋势。我国新刑诉法没有采用联合国《公约》等国际社会有关不被强迫自证其罪的通行表述,而是规定“不得强迫任何人证实自己有罪”,无疑为此种扩大化解释提供了可能。基于此,我国新刑诉法规定的不被强迫自证其罪的保护客体应当界定为:在刑事诉讼中被追诉人虽有消极忍受国家追诉之义务,但享有不被强迫以各种方式积极证明自己有罪之权利。

【注释】 [1]ECHR, Funke v. France, 1993 , Series A no. 256-A,§44.
[2]ECHR, Saunders v. U. K.,1997,23 E. H. R. R. 313.
[3]Jill C. Schaefer,Profiling at the Cellular Level:The Future of the New York State DNA Database,14 Alb. L.J. Sci.&Tech. 550,P572(2004).
[4]David M. Paciocco and Lee Stuesser, Essential of Canadian Law : The Law of Evidence, Published in 1996 by Irwin Law, p. 154.
[5]Schmerber v. California,384 U. S. 757(1966).
[6]Gilbert v. California, 388 U. S. 263(1967).
[7]Doe v. United States,487 U. S.201(1988).
[8]David M. Paciocco and Lee 5tuesser,Esseutial of Canadian Law: The Law of Evidence, Published in 1996 by Irwin Law,p. 154.
【参考文献】 {1}[美]阿希尔·里德·阿马:《宪法与刑事诉讼》,房保国译,中国政法大学出版社2006年版。
{2}中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》,商务印书馆1996年版。
{3}张媛:“立法初步确立‘反对强迫自证其罪’原则,专家建议进一步修改为‘不得强迫任何人承认自己有罪’”,载《法制日报》2011年12月26日第5版。
{4}全国人大常委会法工委刑法室编:《〈关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版。
{5}陈光中主编:《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》,人民法院出版社2012年版。
{6}[奥]蔓弗雷德·诺瓦克著:《民权公约评注》,夏勇等译,三联书店2003年版。
{7}[日]田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版。
{8}王兆鹏:《辩护权与诘问权》,华中科技大学出版社2010年版。
{9}[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版。
{10}林钰雄:“论不自证己罪原则”,载《台大法学论坛》2005年第2期。
{11}樊崇义:“从‘应当如实回答’到‘不得强迫自证其罪’”,载《法学研究》2008年第2期。
{12}全国人大常委会法工委刑法室编:《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2012年版。
{13}陈瑞华:《刑事证据法学》,北京大学出版社2012年版。
{14}[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲等译,中国政法大学出版社2004年版。
{15}[美]伟恩·R·拉费弗等:《刑事诉讼法》,卞建林等译,中国政法大学出版社2004年版,第416页。
{16}林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社2005年版。
 

 
 

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